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Rechtsberatung

Kostenlose Erstberatung in Rechtsfragen für Kammermitglieder

Jeder planende Ingenieur hat die Erfahrung gemacht, dass Probleme aus diversen Rechtsgebieten seine Arbeit beeinflussen und durchdringen. Das alles neben der eigentlichen planerischen Tätigkeit zu erkennen und zu berücksichtigen erfordert einen großen Aufwand, der manchmal ohne Hilfe nicht zum Ziel führt. Deshalb hat die Ingenieurkammer M-V die Möglichkeit für die Mitglieder eingerichtet, sich unbürokratisch und kostenfrei juristischen Rat einzuholen.

Ohne großen Aufwand können sich Mitglieder der Ingenieurkammer M-V an die u. g. Rechtsanwälte wenden und ihr Anliegen vortragen.

Je nach Spezifik der Frage erfolgt entweder sofort ein Rat bzw. eine Auskunft am Telefon, wird ein Rückruf nach Recherche vorgenommen, wird eine kurze schriftliche Auskunft erteilt (z. B. auch durch Übersendung von Auszügen aus entsprechenden Kommentierungen) oder es wird ein Besprechungstermin vereinbart.

Das Tätig werden gegenüber einer anderen Partei bzw. in einer gerichtlichen Auseinandersetzung geht über den Rahmen einer Erstberatung hinaus. Dem rechtsratsuchenden Mitglied wird aber innerhalb der Erstberatung rechtzeitig angezeigt, wann die von der Ingenieurkammer finanzierte kostenlose Beratung endet und das Mitglied ansonsten selbst Kosten aufwenden muss. Das Mitglied kann dann die Entscheidung treffen, ob die Angelegenheit dann auf eigenes Kostenrisiko weitergeführt wird oder nicht. Die Höhe der ungefähren Kosten wird noch im Rahmen der Erstberatung dem Mitglied mitgeteilt.

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Brügmann Rechtsanwälte

Rechtsanwalt Björn Schugardt

Telefon: 0385 / 734466

19053 Schwerin

Mozartstraße 21

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Rechtsanwaltssozietät Ibendorf, Grüning, Borufka, Heiling & Much

Rechtsanwalt Jörg Borufka

Telefon: 0385 / 731230

19055 Schwerin

Alexandrinenstraße 18

Rechtsprechung Archiv

Hier finden Sie Artikel zur Rechtsprechung aus dem Kammerreport der Ingenieurkammer Mecklenburg-Vorpommern.

Recht aktuell - 2019

Kammerreport : November 2019: Böse Überraschung – Post vom Bundesverwaltungsamt

siehe Kammerreport November 2019

Böse Überraschung – Post vom Bundesverwaltungsamt

Wie jüngst aus Mitgliederkreisen zu vernehmen war, geht das Bundesverwaltungsamt wegen der Verletzung von Mitteilungspflichten nach dem GwG, dem sogenannten Geldwäschegesetz mit Bußgeldbescheiden vor. Dies bietet Veranlassung, auf die geltende Rechtslage hinzuweisen.

Seit dem 01.10.2017 besteht für juristische Personen des Privatrechts, also bspw. für eine GmbH oder eine AG, sowie für eingetragene Personengesellschaften, wie bspw. die OHG und KG oder auch Partnerschaftsgesellschaften gemäß § 20 Abs. 1 S. 1 GwG – Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten, kurz Geldwäschegesetz – die Verpflichtung, die in § 19 Abs. 1 GwG aufgeführten Angaben zu ihren wirtschaftlich Berechtigten dem Transparenzregister elektronisch über die Homepage www.transparenzregister.de mitzuteilen. Als „wirtschaftlich Berechtigte“ im Sinne des GwG gelten natürliche Personen, unter deren Kontrolle die eingetragenen Personengesellschaft bzw. die juristische Person des Privatrechts steht, welche also mehr als 25 % Kapitalanteile halten oder mehr als 25 % der Stimmrechte kontrollieren oder in vergleichbarer Weise die Kontrolle ausüben. Zu den notwendigen Angaben der wirtschaftlich berechtigten Personen gehört der Vor- und Familienname, das Geburtsdatum, der Wohnort sowie Art und Umfang des wirtschaftlichen Interesses, sprich in der Regel die Höhe der Gesellschaftsanteile.

Derzeit prüft das Bundesverwaltungsamt, ob die verpflichteten Unternehmen ihrer Mitteilungspflicht gegenüber dem Transparenzregister nachgekommen sind. Bereits die leichtfertige Verletzung der Mitteilungsfrist stellt eine bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeit dar. Zwar ist der Mitteilungspflicht Genüge getan, wenn die Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten aus dem Handelsregister oder anderen öffentlichen Registern elektronisch abrufbar sind.

Problematisch sind allerdings Altfälle, in denen die wirtschaftlich Berechtigten nicht elektronisch in dem öffentlichen Register wie z.B. dem Handelsregister abrufbar sind. Eine bloß in Papierform eingereichte Gesellschafterliste ist für die Erfüllung der Transparenzpflicht also nicht ausreichend. Die Registergerichte sind auch nicht verpflichtet, Gesellschafterlisten, die vor dem 01.01.2007 noch in Papierform eingereicht worden sind, selbstständig in elektronische Dokumente zu übertragen. Derzeit prüft das Bundesverwaltungsamt bspw. anhand der Handelsregister, ob solche Altfälle vorliegen, in denen die Gesellschafterlisten nicht elektronisch abrufbar sind. Betroffene Mitglieder, deren Anmeldung zu den öffentlichen Registern noch in Papierform erfolgt ist, ist daher dringendst anzuraten, die notwendigen Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten umgehend zum Transparenzregister elektronisch anzumelden, um hier nicht mit einem Bußgeld belangt zu werden. Die Mitteilungspflicht gilt nicht nur für die Anmeldung, sondern fortlaufend für die Aktualisierung der Angaben.

Björn Schugardt
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

Kammerreport : Oktober 2019: „Heimliche“ Verwendung einer Akquise-Leistung des Planers durch den Bauherrn

siehe Kammerreport Oktober 2019

„Heimliche“ Verwendung einer Akquise-Leistung des Planers durch den Bauherrn

Kein seltener Fall: Der Planer erbringt in Hoffnung und Erwartung eines größeren Planungsauftrages bereits Planungsleistungen, um dem Bauherrn einen Eindruck von den planerischen Vorstellungen zu vermitteln. Es ist anerkannt, dass derartige Akquise-Leistungen im Vorfeld vertraglicher Beziehungen, die nicht selten das Stadium der Entwurfsplanung erreicht haben, vergütungsfrei bleiben können, wenn ein Vertragsverhältnis dann doch nicht zustande kommt. Dies ist nachvollziehbar, wenn der Bauherr von seinem Bauwunsch komplett Abstand nimmt oder aber einen anderen Planer auf der Grundlage anderer Planungsvorstellungen beauftragt. Stellt der Planer dann jedoch fest, dass der Bauherr die Planungsleistung des Architekten oder Ingenieurs dennoch tatsächlich umsetzt, sieht er also seine Planung fast unverändert umgesetzt, entsteht zu Recht Unmut. Es kann dann zu Recht vermutet werden, dass einem neuen Planer die Vorleistung mit der Aufgabe übergeben wurde, diese Planung dann ab der Leistungsphase 4 weiterzuführen, um die Kosten der Leistungsphasen 1-3 zu sparen.

In einem solchen Fall hat das OLG Celle dem Bauherrn diese Einsparung von Planungskosten nicht durchgehen lassen (OLG Celle, Urteil v. 20.03.2019 - 14 U 55/18, NJW-RR 2019, 796).

Dort hat ein Architekt zu akquisitorischen Zwecken eine Entwurfsplanung für ein Bauvorhaben erstellt und es dem potenziellen Auftraggeber auch ausgehändigt. Der Bauherr hatte im Prozess behauptet, dass es ihm ausschließlich darum gegangen sei, eine Einschätzung zu bekommen, ob eine Beauftragung des Planers auch im Vergleich zur Beauftragung eines Generalunternehmers wirtschaftlich attraktiv sein könne. Dies sei nicht der Fall gewesen, so dass er von der Beauftragung des Planers Abstand genommen habe. Das Landgericht hatte die Klage des Planers abgewiesen. Das OLG Celle gab der Klage jedoch dann vollständig statt. Auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens ließ sich nachweisen, dass der Bauherr die Entwurfsplanung des Architekten sehr weitgehend umgesetzt und damit für sich nutzbar gemacht habe. Nach Ansicht des OLG Celle stehe dem Architekten daher ein Bereicherungsanspruch in Höhe der ersparten Aufwendungen des Bauherrn zu, die sich nach den HOAI-Mindestsätzen errechnen lassen.

In derartigen Fällen ist der Planer also nicht schutzlos gestellt. Selbst wenn ihm nicht gelingt, einen ausdrücklichen oder konkludenten Vertragsabschluss nachzuweisen, stehen die Gerichte an der Seite desjenigen Planers, dessen Planung ohne Einverständnis umgesetzt wurde. Dass sich dabei die ersparten Aufwendungen des Bauherrn, also die ersparten Planungskosten, nach der üblichen Vergütung richten, entspricht bereicherungsrechtlichen Grundsätzen. Jedenfalls gegenwärtig ist die übliche Vergütung auch und trotz der Entscheidung des EuGH vom 04.07.2019 (wir berichteten an dieser Stelle) nach den HOAI-Mindestsätzen zu berechnen.

Ist die Leistung des Planers urheberrechtlich geschützt, kommen darüber hinaus auch Schadenersatzansprüche nach urheberrechtlichen Anspruchsgrundlagen in Betracht. Zudem kann in der rechtswidrigen Verwendung der Planungsleistung auch ein wettbewerbswidriges Verhalten zu sehen sein, das Ansprüche nach UWG und dem neuen Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen begründen kann.

Die tatsächliche Schwierigkeit wird darin bestehen, den Nachweis zu erbringen, dass die Ursprungsplanung, wenn auch nicht identisch, dann jedenfalls sehr „weitgehend“ verwendet wurde. Das OLG Celle hat hier einige Besonderheiten der Planung benannt, die dem Ursprungsentwurf entstammten, so eine besondere Gestaltung der Fenster und der Treppenanlage sowie der Anordnung der Büros. Auch übernommene „Fehler“ der Ursprungsplanung in der umgesetzten Planung können ein solches Indiz sein. Der vom Bauherrn mit seinen Entwürfen zurückgewiesene Planer ist also gut beraten, sich bei Umsetzung des Bauvorhabens durch den Bauherrn zu vergewissern, ob seine Planung nicht doch „heimliche Verwendung“ gefunden hat. In einem solchen Fall ist die Geltendmachung von Vergütungsansprüchen durchaus Erfolg versprechend.

Jörg Borufka
Rechtsanwalt
Rechtsanwaltssozietät WIGU

Kammerreport : September 2019: BGH klärt: Baukostenobergrenzen in A & I-Verträgen sind auch nach neuem BGB eine Beschaffenheitsvereinbarung

siehe Kammerreport: September 2019

BGH klärt: Baukostenobergrenzen in A & I-Verträgen sind auch nach neuem BGB eine Beschaffenheitsvereinbarung

In seiner Entscheidung vom 11.07.2019, Az. VII ZR 266/17 hat der Bundesgerichtshof über die vom Bund in seinen Standardverträgen für die Objektplanung Gebäude- und Innenräume, für die Fachplanung Technischer Ausrüstung, für die Tragwerksplanung sowie für die Freianlagen jeweils verwendete Baukostenvereinbarung unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen. Hierzu hat der BGH klargestellt, dass eine bei Vertragsschluss oder im Laufe des Planungsprozesses zwischen den Parteien des Planervertrages vereinbarte Baukostenobergrenze eine Beschaffenheitsvereinbarung der zu erreichenden Planungs- und Überwachungsziele, welche der Planer als Hauptleistungspflicht zu erfüllen hat, darstellt. Vertragsklauseln, welche eine solche vertragliche Hauptleistung unmittelbar bestimmen, sind von der AGB- rechtlichen Inhaltskontrolle ausgenommen.

Im Ergebnis ist der Planer verpflichtet, die Planungsvorgaben des Bundes als Auftraggeber zu den Herstellungskosten des Bauwerks zu beachten und vereinbarte Baukostenobergrenzen einzuhalten. Die Geltung des § 650 p Abs. 1 BGB für die nach dem 31.12.2017 geschlossenen Architekten- und Ingenieurverträge gibt dem BGH keine Veranlassung, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen.

Darüber hinaus hat der BGH in dieser Entscheidung erstmals für die ab den 01.01.2018 geltende Bestimmung des § 650 p BGB ausgeführt, dass die hierin geregelte Architekten- und Ingenieurverträge typischerweise eine Reihe von verschiedenen Pflichten umfassen und zwischen dem Planungserfolg und den Planungs- und Leistungsschritten zu unterscheiden ist. Die vom Planer als Hauptleistung zu erfüllenden Pflichten definiert das Gesetz in § 650 p Abs. 1 S. 1 BGB, anders als bspw. im Kauf- oder Mietrecht, nicht selbst, sondern verweist insoweit auf die von den Parteien vereinbarten Planungs- und Überwachungsziele. Die Parteien haben es somit im Rahmen ihrer Vertragsautonomie in der Hand, gemeinsam festzulegen, welche Hauptleistungspflichten der Planer zu erfüllen hat. Hierfür stehen den Vertragsparteien grundsätzlich zwei Wege offen. Die Vertragsparteien können zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses umfassende Planungs- und Überwachungsziele bestimmen und die einzelnen Planungs- und Leistungsschritte detailliert beschreiben. Sie können aber auch im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Planungs- und Überwachungsziele nur generell und im Ansatz durch bloße Bezeichnung des Baugrundstücks und die Bestimmung des Zweckes des zu errichtenden Gebäudes vereinbaren und die weitergehende notwendige Konkretisierung der zukünftigen Planung überlassen.

Björn Schugardt
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

Kammerreport : Juli / August 2019: EuGH: HOAI verstößt gegen EU-Recht
siehe Kammerreport: Juli / August 2019

EuGH: HOAI verstößt gegen EU-Recht

Der Europäische Gerichtshof hat nunmehr mit Urteil vom 04.07.2019 (Rs. C-377/17) im Vertragsverletzungsverfahren der Europäischen Kommission gegen die BRD entschieden, dass die Bundesrepublik Deutschland gegen EU-Recht verstoßen hat, indem sie verbindliche Honorare für die Planungsleistungen von Architekten und Ingenieuren beibehalten hat. Fachkreise hatten eine Entscheidung mit diesem Inhalt bereits befürchtet, nachdem der Generalanwalt beim Europäischen Gerichtshof in seinen Schlussanträgen bereits die Auffassung vertrat, die Mindest- und Höchstsatzregelungen der HOAI würden gegen Artikel 15 der Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG verstoßen. Wir berichteten bereits an dieser Stelle (vgl. Schugardt, Kammerreport, April 2019, S. 3).

Der EuGH stimmte den Argumenten der Bundesrepublik Deutschland zwar in mehreren Punkten zu. So würden die Mindest- und Höchstsätze für Architekten und Ingenieure keine direkte oder indirekte Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit oder aufgrund des Firmensitzes bewirken. Auch seien verbindliche Mindesthonorare grundsätzlich durchaus geeignet, um einen ruinösen Konkurrenzkampf und damit qualitativ minderwertige Billigangebote auf dem Markt zu vermeiden. Allerdings empfanden die EuGH-Richter die deutsche Regelung als ungeeignet, da das erklärte Ziel nicht in „kohärenter und systematischer Weise“ umgesetzt worden sei. Zwar seien in Deutschland die Berufsbezeichnungen „Architekt“ und „Ingenieur“ geschützt. Die Erbringung von Planungsleistungen ist jedoch nicht ausschließlich diesen Berufsgruppen vorbehalten. Grundsätzlich darf jedermann Planungsleistungen erbringen, so dass allein die Festlegung von Honorarmindestsätzen nicht geeignet sei, das Ziel der Qualitätssicherung zu erreichen, wenn für die Vornahme der Leistungen selbst keine Mindestgarantien, -standards oder -anforderungen gelten, die die Qualität dieser Leistungen gewährleisten können. Der EuGH sieht also das mit den Mindestsätzen verfolgte Anliegen zwar als gerechtfertigt an, meint jedoch, die Mindestpreisvorschriften der HOAI allein seien hierzu letztlich ungeeignet und damit auch nicht von der europarechtlichen Ausnahmeregelung gedeckt.

Das Urteil ist nicht mehr mit Rechtsmitteln anfechtbar und damit bindend, so dass sich die Frage stellt, welche Auswirkungen das Urteil auf die Gültigkeit der HOAI, bestehende oder künftig abgeschlossene Verträge und laufende Verfahren haben kann.

Durch das Urteil des EuGH wird nicht die HOAI insgesamt aufgehoben. Allerdings hat der EuGH bereits in früheren Verfahren festgestellt, dass Artikel 15 der Dienstleistungsrichtlinie derart konkretisiert ist, dass das Verbot von verbindlichem Preisrecht auch ohne innerstaatlichen Gesetzgebungsakt unmittelbar in den Mitgliedsstaaten gilt. Folgt man dieser Auffassung, würde die HOAI also in den Punkten, in denen verbindliche Mindesthonorare festgeschrieben sind, unwirksam sein und könnten damit von deutschen Gerichten auch nicht mehr angewendet werden.

Soweit Vertragspartner in abgeschlossenen Verträgen jedoch die HOAI-Mindestsätze vereinbart haben oder mangels formwirksam getroffener vertraglicher Honorarvereinbarung die HOAI-Mindestsätze für anwendbar erklärt sind, gilt dies als vertraglich vereinbartes Honorar weiterhin. Problematisch werden jedoch die Ansprüche von Architekten und Ingenieuren, mit denen Architekten und Ingenieure trotz bestehender Vergütungsvereinbarungen unterhalb der Mindestsätze die Mindestsätze geltend machen, das vereinbarte Honorar also auf die Mindestsätze „aufstocken“ wollen. Diese in der Vergangenheit nicht selten Erfolg versprechenden Klageverfahren werden nunmehr mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit aufgrund der Unwirksamkeit des verbindlichen Preisrahmens in § 7 Abs. 1 HOAI keinen Erfolg mehr haben. Auf die Entwicklung der Rechtsprechung zu dieser Frage darf man gespannt sein.

In laufenden und zukünftigen Vergabeverfahren wird es ferner problematisch sein, ein Angebot allein deshalb auszuschließen, weil es die Mindestsätze der HOAI unterschreitet. Zulässig dürfte es jedoch bleiben, die HOAI als Berechnungsparameter für das Honorarangebot vorzugeben, wobei ggf. ein prozentualer Abschlag von den Mindestsätzen (oder Zuschlag zu den Höchstsätzen) angeboten werden kann. Auch andere an der HOAI orientierte Modelle sind denkbar.

Der Gesetzgeber wird gehalten sein, die Entscheidung des EuGH nunmehr umzusetzen. Der Vorschlag der Europäischen Kommission geht dahin, Kunden Preisorientierungen für die verschiedenen in der HOAI geregelten Leistungen zur Verfügung zu stellen, ohne diese jedoch verbindlich festzuschreiben. Es muss vom Gesetzgeber erwartet werden, sowohl Verbrauchern als auch Planern Sicherheit und eine verlässliche und handhabbare Abrechnungsgrundlage an die Hand zu geben, um ruinösen Wettbewerb zu vermeiden und eine faire und qualitätssichernde Honorierung von Planungsleistungen zu gewährleisten, denn wer beim Planen spart, zahlt beim Bauen drauf – so die alte Regel!

Jörg Borufka
Rechtsanwalt
Rechtsanwaltssozietät WIGU, Schwerin

Datum: 01. August 2019

Kammerreport : Juni 2019: EU-Kommission contra deutschen Mittelstand?

siehe Kammerreport: Juni 2019

EU-Kommission contra deutschen Mittelstand?

Die von der EU-Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland geführten Vertragsverletzungsverfahrens wegen der Mindest- und Höchstsätze der HOAI als auch wegen der jüngst als europarechtswidrig monierten deutschen Regelung in § 3 Abs. 7 S. 2 VgV zur Zusammenrechnung der Auftragswerte nur bei der Vergabe von Losen über gleichartige Planungsleistungen, werden von deutscher Seite als „ ein erneuter Versuch der EU-Kommission, den deutschen Mittelstand entscheidend zu schwächen“, scharf kritisiert (siehe Pressemitteilung BDB v. 06.02.2019). Hintergrund dieser Kritik ist, dass der Wegfall dieser Ausnahmeregelung zur Zusammenrechnung der Auftragswerte der Planer-Lose und damit in vielen Fällen zur einer Überschreitung der Schwellenwerte für Dienstleistungen von derzeit 221.000,-- EUR netto und für die öffentlichen Auftraggeber zur einer verpflichtend EU-weiten Ausschreibung führen würde. Hierbei wird jedoch übersehen, dass eine der zentralen Aufgaben der EU-Kommission die Durchsetzung und Wahrung des europäischen Rechts gegenüber den Mitgliedsstaaten ist. Die EU-Kommission ist „Hüterin der Verträge“ und wacht gemeinsam mit dem Europäischen Gerichtshof über die ordnungsgemäße Anwendung des EU-Rechts in allen Mitgliedsstaaten. Dies gilt auch für die ordnungsgemäße Umsetzung der EU-Richtlinien, welche von den Mitgliedsstaaten zu deren unmittelbaren Geltung und Anwendung erst in nationales Recht umgewandelt werden müssen. Die Motivlage dürfte also eine deutlich andere sein als die vorstehend zitierte, zumal die EU-Kommission parallel zur Monierung der deutschen Ausnahmeregelung weiteren 14 EU-Mitgliedsstaaten ebenso Aufforderungsschreiben wegen der Verletzung von EU-Richtlinien zukommen ließ.

Kritisch zu betrachten ist hier vielmehr die Rolle der deutschen Bundesregierung. Wie in dem jüngst veröffentlichten Schlussantrag des Generalanwalts im Vertragsverletzungsverfahren vor dem EuGH zu den monierten Mindest- und Höchstsätzen der HOAI nachzulesen war, mussten sich die Vertreter der Bundesregierung unsubstantiierten Sachvortrag vorhalten lassen, was nichts anderes bedeutet, als dass man von deutscher Seite seinen Standpunkt weder hinreichend schlüssig dargestellt hat noch ausreichend belegen konnte. Im Zusammenhang mit dem jüngst eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahren zur Ermittlung des Gesamtwertes aller Lose von Planungsleistungen hat die Bundesregierung die ihr von der EU-Kommission gesetzte zweimonatige Frist zur Stellungnahme nicht eingehalten und sich stattdessen eine Fristverlängerung bis zum 28.05.2019 gewähren lassen. Dies verwundert, da die EU-Kommission in dem von ihr bereits Ende 2015 eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahren in Sachen „Stadt Elze“ ihre kritische Haltung gegenüber der nicht erfolgten Addition verschiedenartiger Planungsleistungen bei der Auftragswertermittlung hatte deutlich werden lassen. Umso mehr überrascht es, dass im hierfür zuständigen Bundeswirtschaftsministerium keine zeitnah ausgearbeitete Stellungnahme nach Eingang des Aufforderungsschreibens der EU–Kommission im Januar 2019 erfolgen konnte. Für die aussichtsreiche Positionierung der deutschen Interessen im weiteren Verfahren lässt dies nicht gerade hoffen.

Man mag unterschiedlicher Auffassung hinsichtlich der ordnungsgemäßen Umsetzung von Richtlinien in deutsches Recht bzw. der Vereinbarkeit von deutschem Recht mit bestehenden EU-Richtlinien sein. Überraschend ist diese Vorgehensweise der EU-Kommission gleichwohl nicht. Die besagten Vertragsverletzungsverfahren konzentrieren sich dabei im Wesentlichen auf die Frage der Vereinbarkeit des deutschen Rechts mit den EU-Richtlinien. Wenn man letztere als mittelstandsfeindlich interpretieren möchte, so müsste von den Kritikern und Fürsprechern einer mittelstandsfreundlichen Politik auf einer ganz anderen Ebene und auch zu einem deutlich früheren Zeitpunkt agiert werden. Die Richtlinien werden seitens der EU-Kommission lediglich vorgeschlagen. Verhandelt und beschlossen werden sie auch unter maßgeblich deutscher Beteiligung durch den Rat der Europäischen Union und vom Europäischen Parlament. Statt, wie mit Blick auf den Schlussantrag des Generalanwalts vor dem EuGH zu den Mindest- und Höchstsätzen der HOAI zu befürchten, vermutlich aussichtslose Rückzugsgefechte im Zuge von Vertragsverletzungsverfahren zu führen, sollte von deutscher Seite zukünftig ein deutlicher Schwerpunkt auf die Einbringung von Ausnahmeregelungen und Öffnungsklauseln zur besseren Berücksichtigung der deutschen Mittelstandsinteressen schon im Zuge der Initiierung und Verabschiedung von EU-Richtlinien gelegt werden.
Vergaberecht: Benachteiligungsverbot gegenüber kleinen Büros.

Die aktuelle Fassung der Vergabeverordnung (VgV) enthält im Abschnitt 6 über die Besonderen Vorschriften für die EU-weite Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen in § 75 Abs. 4 S. 2 eine Regelung, wonach Eignungskriterien bei geeigneter Aufgabenstellung von der Vergabestelle so zu wählen sind, dass kleinere Büroorganisationen und Berufsanfänger sich beteiligen können.

Dass es sich bei diesem Verbot der Benachteiligung kleiner Büros nicht wie bei den Vorgängerregelungen um einen bloßen Programmsatz, sondern um ein klagbares subjektives Recht des betroffenen Bewerbers/Bieters handelt, wurde in der jüngst veröffentlichten Entscheidung der Vergabekammer Westfalen vom 07.03.2019, Az. VK 1-4/19 deutlich.

Dort hatte die Vergabestelle im Wege des Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb die Objektplanung einschließlich BIM für den Neubau einer Bibliothek wegen der Überschreitung der Schwellenwerte EU-weit bekanntgemacht. Als Mindestanforderung im Zuge der Eignungsprüfung war der Nachweis von drei Referenzen für die Objektplanung Gebäude, davon mindestens eine Referenz mit der BIM-Methode geplant und dem Schwierigkeitsgrad mindestens Honorarzone IV, mindestens eine Referenz mit Baukosten KG 300 über 10 Mio. € brutto und mindestens eine Referenz mit dem Neubau einer Kultureinrichtung (Theater- und Konzerthäuser, Kunst- und Medieneinrichtungen, Museen und Bibliotheken) durch die Bewerber bzw. Bieter vorgesehen.

Die Antragstellerin monierte bereits die Auftragsbekanntmachung und beantragte die Nachprüfung durch die Vergabekammer. Unter anderem rügte sie die Verletzung von § 75 Abs. 4 S. 2 VgV, wonach kleinere Büroorganisationen bei der Auswahl der Referenzanforderungen berücksichtigt werden sollten. Die Vergabestelle habe bereits mit der Referenz nach BIM und Honorarzone IV gegen diese Vorschrift verstoßen, weil, soweit ersichtlich, es generell bis auf ein Pilotprojekt auf Bundesebene keine BIM-Referenzen im Bereich der Objektplanung gäbe. Zudem führe die Kumulation der Forderung von drei Referenzen über 10 Mio. € brutto in Verbindung mit dem Kriterium BIM und dem sehr engen Zeitraum von 3 Jahren dazu, dass letztendlich nur Großbüros eine Chance auf hohe Punktzahl hätten. Dem folgte die Vergabekammer und stellte einen Verstoß gegen das Verbot der Benachteiligung kleinerer Büroorganisationen fest. Die Eignungskriterien führten, kumulativ betrachtet, dazu, dass für kleinere und mittlere Büroeinheiten eine erfolgreiche Bewerbung nicht ohne weiteres möglich wäre. Beweggründe, wonach hier keine geeignete Aufgabenstellung für eine kleinere Bürogemeinschaft vorläge, die solche Eignungsanforderungen rechtfertigen, hatte die Vergabestelle als Antragsgegnerin nicht vorgetragen.

Insofern wurde die unterlegene Vergabestelle durch die Vergabekammer aufgefordert, eine entsprechende Entscheidung nachvollziehbar zu begründen und zu dokumentieren. Wenn dies nachgeholt werde, stünde allerdings eine gesonderte Prüfung an, ob die geforderten Referenzen im Einzelfall sachfremd sind.

Fazit:

Die Forderung nach Referenzen über BIM-bezogene Planungsleistungen ist aufgrund bislang fehlender Erfahrungswerte als Eignungskriterium zumal gegenüber kleineren Büros kritisch zu betrachten. Insbesondere Inhabern kleinerer Ingenieurbüros ist bei einer beabsichtigten Beteiligung als Bewerber bzw. Bieter bei der Vergabe von Planungsleistungen zu empfehlen, solche unzulässigen Eignungskriterien spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber der Vergabestelle zu rügen, um mit dieser Rüge nicht ausgeschlossen zu werden. Die Abgabe eines Teilnahmeantrags bzw. einer Bewerbung ist in diesem Fall zum Zeitpunkt der Vergaberüge und eines ggf. anschließenden Nachprüfungsantrags nicht zwingend erforderlich.

Björn Schugardt
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
BRÜGMANN Rechtsanwälte

Datum: 01. Juni 2019

Kammerreport : Mai 2019: Witterungsbedingte Verzögerungen des Bauablaufs

siehe Kammerreport: Mai 2019

Witterungsbedingte Verzögerungen des Bauablaufs

Wetterereignisse können das Baugeschehen empfindlich stören, so dass hierauf beruhende Baubehinderungen zu erheblichen Verzögerungen des Bauablaufs führen können. Immer wieder stellt sich dann die Frage, ob und ggf. welche wechselseitigen Ansprüche zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer bestehen.

Vertraglich vereinbarte Ausführungsfristen verlängern sich grundsätzlich, wenn der Auftragnehmer objektiv in der Ausführung seiner Leistung durch Umstände außerhalb seines Risikobereiches gehindert ist. Diese Risikozuweisung ist bei Wettereignissen naturgemäß nicht ganz einfach, denn weder Auftragnehmer noch Auftraggeber können das Wetter beeinflussen. § 6 Abs. 2 Nr. VOB/B, der von seinem Regelungsgehalt auch im BGB-Vertrag gilt, bestimmt, dass Witterungseinflüsse während der Ausführungszeit, mit denen bei Abgabe des Angebots normalerweise gerechnet werden musste, nicht als Behinderung gilt. Witterungseinflüsse sind dabei alle Umstände, die – in weiterem Sinne – auf die Witterung zurückzuführen sind, so z.B. Regen, Hagel, Schneefall, Wind, Sturm, Nebel, Frost, Eis, Überschwemmung, Hochwasser, aber auch witterungsbedingt ansteigendes Grundwasser. Eine klare Definition dessen, womit „normalerweise gerechnet werden muss“, enthält die VOB/B freilich nicht. Einheitliche Kriterien sind den jeweiligen Einzelfallentscheidungen von Gerichten ebenfalls nicht zu entnehmen. In der Zusammenschau der vorliegenden Entscheidungen kann jedoch davon ausgegangen werden, dass der Auftragnehmer mit Witterungseinflüssen, die in der Vergangenheit mit einer Wiederkehrwahrscheinlichkeit von weniger als 20 Jahren vorgekommen sind, normalerweise rechnen musste, so dass derartige Witterungserscheinungen keine Behinderung nach § 6 Abs. 2 VOB/B darstellen. Maßgeblich sind jedoch die jeweiligen örtlichen und jahreszeitlichen Verhältnisse. Maßgeblich sind auch nicht statistische Mittelwerte, sondern die in dem benannten Zeitraum aufgetretenen Extremwerte. So ist in Küstenbereichen mit Orkanböen der Windstärke 12 zu rechnen (OLG Bremen, BauR 1997, 854). Ebenso sind starke Regenfälle mit einer Wiederkehrzeit von 10 Jahren einzukalkulieren (OLG Karlsruhe, BauR 2001, 120). Ganz ungewöhnliche und seltene Starkregen bei einer Wiederkehrzeit von mehr als 100 Jahren (BGH, IBR 2004, 398) oder wolkenbruchartiger Regen mit einer Wiederkehrzeit von 20 Jahren stellen hingegen eine Behinderung dar, auf die sich der Auftragnehmer berufen kann.

Im Einzelfall kann jedoch auch eine geringere Wiederkehrwahrscheinlichkeit zu einer echten Behinderung führen, so wenn besonders wetterkritische Arbeiten in sehr kurzen Ausführungszeiträumen erledigt werden sollen und die Durchführung nunmehr witterungsbedingt in diesem Zeitraum objektiv unmöglich ist.

Soweit die wetterbedingte Behinderung nicht offenkundig ist, muss der Auftragnehmer jedenfalls bei der Vereinbarung der VOB/B eine Behinderungsanzeige ausbringen. Nur wenn also Witterungserscheinungen auftreten, die das übliche Maß erheblich überschreiten, kann sich der Auftragnehmer berechtigterweise auf eine Baubehinderung berufen, die dann auch zur Verlängerung vertraglicher Ausführungsfristen führen kann. Die Neuberechnung der Ausführungsfrist bestimmt sich nach § 6 Abs. 4 VOB/B, und zwar nach der Dauer der Behinderung, mit einem Zuschlag für die Wiederaufnahme der Arbeiten sowie einem Zuschlag für etwaige Verschiebungen in eine ungünstigere Jahreszeit. Vertraglich vereinbarte Fertigstellungstermine werden dann obsolet und es bedarf zur Geltendmachung von Vertragsstrafe und Verzugsschadensersatz einer besonderen Inverzugsetzung, freilich erst nach Eintritt der Fälligkeit. Diese ergibt sich aus der benannten Neuberechnung der Vertragsfristen.

Allerdings wird es dem Auftragnehmer nur selten gelingen, sich auf wetterbedingte Behinderungen zu berufen. Soweit man eine Wiederkehrwahrscheinlichkeit von 20 Jahren als Maßstab unterstellt, werden derartige Erscheinungen äußerst selten anzutreffen sein.

Neben der Verlängerung der vertraglich vereinbarten Ausführungszeit führen derartige außergewöhnliche behindernde Witterungseinflüsse jedoch zu keinen weiteren Ansprüchen zwischen den Parteien. Insbesondere muss der Bauherr nicht für gutes Wetter oder auch nur Witterungsschutz sorgen, so dass auch keine Ansprüche des Auftragnehmers wegen Verletzung von Mitwirkungshandlungen des Bestellers gemäß § 642 BGB gegeben sind. Den hierzu geführten juristischen Meinungsstreit hat der BGH in einer Grundsatzentscheidung nunmehr geklärt (vgl. BGH, Urteil v. 20.04.2017, VII ZR 194/13).

Bei der Vereinbarung der Bauzeit sollten beide Vertragsparteien Realismus walten lassen und nicht nur optimale Witterungsverhältnisse unterstellen. Die Extremwettersituationen der vergangenen Jahre zeigen, dass sich die am Bau Beteiligten in zunehmendem Maße auf ungewöhnliche Witterungsverhältnisse einstellen müssen.

Jörg Borufka
Rechtsanwalt
Rechtsanwaltssozietät WIGU, Schwerin

Datum: 01. Mai 2019

Kammerreport : April 2019: Aus für die HOAI? / Neue VOB/A gilt

siehe Kammerreport: April 2019

Aus für die HOAI? / Neue VOB/A gilt

Am 28.02.2019 hat der Generalanwalt beim Europäischen Gerichtshof im Vertragsverletzungsverfahren der Europäischen Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland, Az. C-377/17 seine Schlussanträge gestellt, wonach die zwingenden Mindest- und Höchstsätze der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure in Deutschland als europarechtswidrig zu erklären sind.

Nach Auffassung des Generalanwalts verstoßen die Mindest- und Höchstsatzregelungen der HOAI gegen Artikel 15 Abs. 1, Abs. 2 g und Abs. 3 der sogenannten Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG. Diese zwingenden Preisregelungen stellen eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit für Diensteerbringer dar. Die durch die Bundesrepublik Deutschland vorgetragene Rechtfertigungsgrundlage, wonach die Mindestsätze einer verbraucherfreundlichen hohen Qualität der in Deutschland erbrachten Architekten- und Ingenieurleistungen dienen würde, wurde als unsubstantiiert verworfen. Der Vortrag der Bundesrepublik Deutschland hierzu beschränke sich auf allgemeine Erwägungen und Vermutungen.

Aller Voraussicht nach wird der EuGH im Sommer dieses Jahres sein Urteil verkünden. In der überwiegenden Zahl der Entscheidungen folgt der EuGH den Schlussanträgen des Generalanwalts.

Ein dem Schlussantrag folgendes Urteil würde sich auf die Feststellung der Europarechtswidrigkeit der Mindest- und Höchstsätze in der HOAI beschränken. Die Bundesrepublik Deutschland wäre im Falle eines solchen feststellenden Urteils verpflichtet, die monierten HOAI-Vorschriften aufzuheben bzw. europarechtskonform anzupassen. Die zivilrechtliche Wirksamkeit aller bis dahin auf der Grundlage der HOAI geschlossenen Verträge wäre von einem solchen EuGH-Urteil nicht berührt.

Aufgrund der bloßen Zukunftsgerichtetheit der EuGH-Entscheidung hatte das OLG Naumburg in seinem Urteil vom 13.04.2017, Az. 1 U 48/11 auch eine Aussetzung des dortigen Verfahrens über eine Honorarklage abgelehnt.

Dagegen mit Spannung erwartet werden darf der Ausgang des Vorabentscheidungsverfahrens beim EuGH, Az. C-137/18, in dem das Landgericht Dresden sich gehindert sah, die Mindest- und Höchstsätze der HOAI wegen eines Verstoßes gegen die Anforderungen des Artikel 15 Abs. 3 Dienstleistungsrichtlinie anzuwenden.
Neue VOB/A gilt:
Mit Erlass vom 20.02.2019 hat der Bundesinnenminister die Anwendung des überarbeiteten Abschnitts 1 für den Teil A der VOB, veröffentlicht im Bundesanzeiger vom 19.02.2019 mit Wirkung ab dem 01.03.2019 angeordnet.

Die kurzfristige Einführung des Abschnitts 1 für die Landesbehörden durch Ministererlass gemäß § 2 Abs. 4 Vergabegesetz M-V ist in Kürze zu erwarten.

Die ebenfalls überarbeiteten Abschnitte 2 und 3 der VOB/A für die EU-weiten Vergaben von Bauaufträgen sowie im Bereich von Verteidigung und Sicherheit werden durch entsprechende statische Verweise in der § 2 VgV und § 2 VSVgV ebenfalls in Kürze erwartet. Der überarbeitete bereits ab dem 01.03.2019 durch die Bundesbehörden anzuwendende Abschnitt 1 der VOB Teil A betrifft die unterschwellige nationale Vergabe von Bauleistungen.

Die Neuerungen in Kürze:

  • Der Vorrang der Öffentlichen Ausschreibung wird zugunsten einer Wahlfreiheit zwischen Öffentlicher Ausschreibung und Beschränkter Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb eingeführt. Zudem wird das Verfahren der beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb detaillierter geregelt.
  • Die Wertgrenzen für die freihändige Vergabe wird auf 100.000,00 € netto und für die beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb auf 1.000.000,00 € netto angehoben. Diese Anhebung ist befristet auf den 31.12.2021 und gilt nur für Bauleistungen zu Wohnzwecken, also zur Schaffung neuen Wohnraums sowie zur Erweiterung, Aufwertung, Sanierung oder Instandsetzung bestehenden Wohnraums.
  • Für den Direktauftrag wird eine Wertgrenze bis zu 3.000,00 € netto eingeführt. Unterhalb dieser Wertgrenze kann eine Bauleistung ohne Vergabeverfahren vergeben werden, wobei die Aufträge zu streuen sind, also zwischen Auftragnehmern zu wechseln ist.
  • Bei Vergaben bis zu einer Wertgrenze von 10.000,00 € netto kann auf einzelne Angaben zur Eignung verzichtet werden, wenn dies durch Art und Umfang des Auftrags gerechtfertigt ist. Von diesem Verzicht nicht betroffen sind die Angaben zur Zuverlässigkeit des Bieters.
  • Weiter kann die Vergabestelle auf die Vorlage von Nachweisen verzichten, wenn sich diese bereits im Besitz der Vergabestelle befinden.
  • Im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs reicht es zukünftig aus, dass die Bewerber ihre Nachweise zunächst in Form von Eigenerklärungen erbringen können. Die Bestätigung der Nachweise soll erst von dem Teilnehmerkreis verlangt werden, die konkret für die Aufforderung zur Angebotsabgabe in Frage kommen. Auch hier gilt die Vereinfachung für die Bieter, darauf hinzuweisen, dass der Vergabestelle die Nachweise für ein anderes Bauvorhaben bereits vorliegen und dass diese noch gültig sind.
  • Zukünftig ist die Abgabe mehrerer Hauptangebote sowohl in sachlich-technischer als auch in preislicher Unterscheidung möglich. Wenn die Vergabestelle nur die Abgabe eines Angebots je Bieter zulassen möchte, muss dies in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen festgelegt werden.
  • Jedes Hauptangebot muss für sich heraus zuschlagsfähig sein, also vollständig sein. Jedes Hauptangebot muss die geforderten leistungsbezogenen Unterlagen enthalten, die unternehmensbezogenen Angaben und Nachweise müssen jedoch nur einmal abgegeben werden.
  • In der Vergabebekanntmachung bzw. in den Vergabeunterlagen sind zukünftig die Zuschlagskriterien zu nennen und ggf. deren Gewichtung, sofern deren Gewichtung festgelegt wird.
  • Zukünftig unterliegen auch fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen, wie etwa Produktunterlagen, der Nachforderung.
  • Bezüglich der Nachforderung von Unterlagen kann die Vergabestelle in der Bekanntmachung bzw. in den Vergabeunterlagen mitteilen, dass sie keine Unterlagen nachfordern wird.

Björn Schugardt
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

Datum: 01. April 2019

Kammerreport : März 2019: Änderungen im Vergaberecht des Landes Mecklenburg-Vorpommern 2019

siehe Kammerreport: März 2019

Änderungen im Vergaberecht des Landes Mecklenburg-Vorpommern

Das Vergaberecht unterhalb der EU-Schwellenwerte hat sich im Land Mecklenburg-Vorpommern durch die Inkraftsetzung des Vergabegesetzes M-V (VgG M-V), der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) und des Vergabeerlasses M-V (VgE M-V) sehr weitgehend geändert. Das VgG M-V wurde mit Wirkung ab 31.07.2018 neu gefasst. Das Gesetz gilt für die Vergaben von Bauleistungen ab einem Auftragswert von mehr als 50.000,00 € und für Vergaben von Liefer- und Dienstleistungen ab einem Auftragswert von mehr als 10.000,00 €. Für Vergaben unterhalb dieser Wertgrenzen gilt das Gesetz nur eingeschränkt im Hinblick auf allgemeine Vergabegrundsätze und Mindestarbeitsbedingungen. Das Vergabegesetz M-V ist auf Vergaben des Landes, der Landkreise, der Ämter und Gemeinden sowie sonstiger Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, die der Aufsicht des Landes oder der Landkreise unterstehen, mit Ausnahme der Sparkassen, anzuwenden.

Durch die Änderung des Vergabegesetzes wurde – nun endlich – die Einführung der UVgO ab dem 01.01.2019 im Land Mecklenburg-Vorpommern möglich, die für Planungsleistungen in § 50 eine spezielle Regelung enthält. § 50 Satz 1 UVgO verlangt allerdings auch für freiberufliche Leistungen grundsätzlich die Vergabe im Wettbewerb, ohne diesen näher zu definieren. Der öffentliche Auftraggeber kann daher einen etwaigen Wettbewerb im Sinne der allgemeinen Grundsätze des Haushaltsrechts, aber ohne weitere formelle Vorgaben nach der UVgO durchführen.

Gemäß § 3 Abs. 2 VgG M-V wird für die Vergabe von Lieferungen und Leistungen grundsätzlich eine öffentliche Ausschreibung oder eine beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb gefordert. Gemäß § 3 Abs. 4 VgG M-V können im Vergabeverfahren auch vergabefremde Aspekte (soziale, umweltbezogene und innovative Aspekte) berücksichtigt werden. Ferner können gemäß § 5 Abs. 2 VgG M-V auch zusätzliche Anforderungen an den Auftragnehmer gestellt werden, wozu insbesondere auch die Berücksichtigung der Erstausbildung, die Beachtung der Chancengleichheit von Männern und Frauen bei Aus- und Fortbildung oder im beruflichen Aufstieg sowie die Beschäftigung von Langzeitarbeitslosen gehören kann. Eine Ergänzung erhält gemäß § 7 Abs. 4 VgG M-V die Definition der „Lebenszykluskosten“ zu denen nun ausdrücklich auch Unterhaltungs-, Wartungs- und Betriebskosten gehören. Derartige langfristige Folgekosten sind in die Wertung einzubeziehen und können ein wichtiges Entscheidungskriterium sein. Schließlich ist auf die Neubestimmung des vergaberechtlichen Mindestlohns (Mindest-Stundenentgelt) hinzuweisen, der gegenwärtig 9,54 € brutto pro Stunde beträgt und in Zukunft jährlich angepasst werden soll – eine Anpassung ist bereits geplant. Leiharbeitnehmer/-innen sowie Werkvertragsarbeitnehmer/-innen werden ausdrücklich in den Kreis der Begünstigten aufgenommen.

Mit dem ab 01.01.2019 geltenden VgE M-V, abrufbar z.B. unter: www.abst-mv.de, erfolgte eine weitere Konkretisierung der vergaberechtlichen Vorschriften und die Zusammenfassung bisher vereinzelt existierender Vergabevorschriften (z.B. Wertgrenzenerlass, VV zu freiberuflichen Leistungen).

Die Wertgrenzen wurden in Ziff. 1.1 VgE M-V neu bestimmt. So ist die freihändige Vergabe von Bauleistungen bis zu einem Auftragswert von 200.000 € und die Verhandlungsvergabe bei sonstigen Leistungen bis zu einem Auftragswert von 100.000 € zulässig.

Für freiberufliche Leistungen bestimmt Ziffer 2.2.2, dass diese grundsätzlich im Wege der Verhandlungsvergabe vergeben werden können, wobei auch bei Verhandlungsvergaben mehrere – grundsätzlich mindestens 3 – Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollen. Dies gilt jedoch nicht, wenn für die Bemessung des Preises eine staatliche Vergütungsordnung (z.B. HOAI) maßgeblich ist. In der Regel wird also für die Vergabe von Planungsleistungen eine Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb zulässig sein. Allerdings kann die Vergabestelle auch eine öffentliche oder eine beschränkte Ausschreibung durchführen. Eine Vergabestelle, die sich hierzu jedoch verpflichtet fühlt, sollte auf die Möglichkeiten der Verhandlungsvergabe gemäß Ziffer 2.2.3 des Vergabeerlasses hingewiesen werden, der gerade im Bereich der preisgebundenen Planungsleistung die Abfrage nur bei einem Anbieter ausdrücklich zulässt. Planungsleistungen können also faktisch freihändig vergeben werden. Die Einholung von mindestens 3 Angeboten ist in diesen Fällen nicht zwingend erforderlich.

Die Weiterverwendung der Vergabe- und Vertragshandbücher, beispielsweise durch die Straßenbauämter und die BBL, ist im VgE M-V ausdrücklich zugelassen, soweit die dortigen Bestimmungen nicht im Widerspruch zum VgG M-V und dem VgE M-V stehen.

Die zum 01.01.2019 in Kraft getretenen Änderungen des Vergaberechts spielen insbesondere bei der Vergabe von Bauleistungen und von Planungsleistungen eine erhebliche Rolle, so dass eine Befassung mit den neuen Vorschriften für alle am Bau Beteiligten unerlässlich ist.

Rechtsanwalt Jörg Borufka
Rechtsanwaltssozietät WIGU

Datum: 01. März 2019

Kammerreport : Januar / Februar 2019: Dachüberstand und Abstandsfläche

siehe Kammerreport: Januar / Februar 2019

Dachüberstand und Abstandsfläche

Dachüberstände sind in Mecklenburg-Vorpommern als sogenannte untergeordnete Bauteile privilegiert und bleiben bei der Berechnung der zur Nachbargrenze einzuhaltenden Abstandsflächen unberücksichtigt. Da der Gesetzgeber keine konkreten Vorgaben zur zulässigen Breite solcher privilegierten Dachüberstände geregelt hat, bietet dies häufig Anlass zu streitigen Auseinandersetzungen zwischen Bauherrn, Behörden und Nachbarn.

Das Verwaltungsgericht Schwerin hat nun mit Urteil vom 18.10.2018, Az. 2 A 2421/16 entschieden, dass ein Dachüberstand von 1,50 m zzgl. 20 cm Dachrinne zu breit und auf 50 cm inkl. Regenrinne zurückzubauen ist.

Das Verwaltungsgericht legt den § 6 Abs. 6 Nr. 1 Landesbauordnung M-V in der Fassung vom 18. April 2006 einschränkend aus, wonach es nicht Sinn und Zweck dieser Vorschrift wäre, übergroße Dachüberstände im Abstandsflächenrecht zuzulassen.

Zwar sähe der Wortlaut des § 6 Abs. 6 Nr. 1 Landesbauordnung M-V vor, dass die vor die Außenwand vortretenden Bauteile wie Gesimse und Dachüberstände bei der Bemessung der Abstandsflächen außer Betracht bleiben, also abstandsflächenneutral sind. Auch in der Gesetzesbegründung werde zu dieser Vorschrift ausgeführt, dass generell Dachüberstände und Abstandsflächen mit dieser Vorschrift zugelassen werden sollten. In der Gesetzesbegründung wäre jedoch von „untergeordneten Bauteilen“ die Rede. Dies wäre, so das Verwaltungsgericht, bei der Auslegung der Vorschrift zu berücksichtigen, auch wenn der Gesetzgeber die Begrifflichkeit „untergeordnete Bauteile“ nicht in den Gesetzestext übernommen habe.

Bei der Ermittlung der zulässigen Dimensionierung des Dachüberstands als „untergeordnetes Bauteil“ stellt das Verwaltungsgericht darauf ab, dass der Dachüberstand zum einen der Gestaltung des Baukörpers und zum anderen dem Nässeschutz des Sockelbereiches der Fassade diene. Um diese Funktionen zu gewährleisten, reiche nach Auffassung des Verwaltungsgerichts unter Berufung auf die Rechtsprechung des OVG Greifswald ein maximal 50 cm breiter Dachvorsprung aus.

Weitergehende Funktionen des Dachüberstandes, wie bspw. die Schaffung einer überdachten Sitzgelegenheit oder einer Lagerungsmöglichkeit im Sinne eines Raumgewinns habe der Gesetzgeber nach Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht im Sinn gehabt.

Zu begrüßen ist, dass mit diesem Urteil der Versuch unternommen wurde, Rechtssicherheit zu schaffen. Die bislang offene Frage, bis zu welcher Breite es sich bei einem Dachüberstand noch um ein im Abstandsflächenrecht privilegiertes, untergeordnetes Bauteil handelt, ist nun beantwortet.

Bedenklich stimmt dagegen, dass sich das Verwaltungsgericht nicht nur über den Wortlaut des Gesetzes sondern auch über den Willen des Gesetzgebers hinweggesetzt und an seiner Stelle eine allgemeingültige zulässige Höchstbreite für den Dachüberstand festgelegt hat. Solches hatte der Gesetzgeber gerade nicht beabsichtigt. Im Unterschied zu den Vorbauten hat der Gesetzgeber keine konkreten Vorgaben, insbesondere keine Höchstbreiten für Dachüberstände vorgegeben. Dachüberstände betrachtet der Gesetzgeber vielmehr generell als untergeordnete Bauteile, die keiner näheren Regelung bedürfen. Für diese Lesart sprich auch der Umstand, dass auch in der Neufassung vom 15. Oktober 2015 keine zulässige Höchstbreite für Dachüberstände in § 6 Abs. 6 Nr. 1 LBauO M-V aufgenommen wurde.

Dass der Gesetzgeber nur die Funktion des Dachüberstands als Nässeschutz für den Sockel und als Element der Baugestaltung im Sinn gehabt habe, wird in den Urteilsgründen lediglich behauptet, ohne aber einen Beleg dafür zu liefern.

Auch der Rückgriff auf die Rechtsprechung des OVG Greifswald erscheint zweifelhaft, da diese zu Berücksichtigung von Dachüberständen bei der Berechnung der überbaubaren Grundfläche nach BauNVO ergangen ist.

Auch die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, dass 50 cm inkl. Dachrinne für die Zwecke der Baugestaltung und für den Nässeschutz am Sockel ausreichen würden, entbehren jeglichen Nachweises in den Urteilsgründen. Beispielsweise für Fachwerkhäuser werden zum Schutz vor Schlagregen durchaus Dachüberstände von mehr als nur 50 cm empfohlen. Ob nur 50 cm Dachüberstand unabhängig von der gewählten Dachform und der gebietstypischen Bauweise eine „augenfällige, markante Gestaltung“ gewährleisten, wie das Verwaltungsgericht ausführt, darf ebenfalls bezweifelt werden.

Zuzugeben ist dem Verwaltungsgericht, dass die gesetzlich geregelten Ausnahmen zu den nachbarschützenden Vorschriften des Abstandsflächenrechts, einer eher restriktiven Auslegung bedürfen und der Gesetzgeber hier sicher keine überdimensionierten Dachüberstände im Sinn hatte. Allerdings scheint mir die Begrenzung auf generell 50 cm inkl. Dachrinne doch etwas zu kurz gegriffen. Hier wollte der Gesetzgeber sicher eine flexible, den Umständen des Einzelfalls eher gerecht werdende Regelung schaffen und keine starren Grenzen schaffen, wie jetzt durch das Verwaltungsgericht geschehen.

Auch die Gesetzessystematik wäre näher zu beleuchten gewesen. Der Gesetzgeber hat bei den Ausnahmen in § 6 Abs. 6 LBauO M-V nach den untergeordneten Bauteilen und den Vorbauten unterschieden und nur für letztere Größen-, Längen- und Abstandsbeschränkungen in das Gesetz aufgenommen, offensichtlich weil er davon ausging, dass Vorbauten auch größer ausfallen können und damit nicht mehr als untergeordnete Bauteile anzusehen sind. Insofern dürften die gesetzgeberischen Vorgaben für die Zulässigkeit von Vorbauten in den Abstandsflächen auch Orientierung für die Beurteilung der Zulässigkeit von Dachüberständen bieten. Auch hiernach erscheinen die vom Verwaltungsgericht festgelegten 50 cm nicht gesetzeskonform.

Im Ergebnis ist weder durch den Wortlaut noch durch die Gesetzesbegründung noch durch den Sinn und Zweck der Regelung eine Auslegung überzeugend herzuleiten, die zwingend eine Begrenzung auf 0,50 Meter Dachüberstand ergibt.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Insofern bleibt eine Entscheidung des OVG Greifswald abzuwarten. Wir werden berichten.

Björn Schugardt
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
BRÜGMANN Rechtsanwälte, Schwerin

Datum: 01. Februar 2019

Recht aktuell - 2018

Kammerreport Dezember 2018: Dachüberstände im Abstandsflächenrecht

siehe Kammerreport: Dezember 2018

Dachüberstände im Abstandsflächenrecht

Im Rahmen unserer für die Mitglieder der Ingenieurkammer erbrachten kostenlosen Rechtsberatung mehren sich Anfragen zur Abstandsflächenrelevanz von Dachüberständen. Vermehrt vertreten Bauämter verschiedener Landkreise die Auffassung, dass Dachüberstände > 0,50 m Abstandsflächenrelevant sind und fordern die Übernahme entsprechender Abstandsbaulasten auf dem Nachbargrundstück. Diese Praxis ist unrichtig und sollte zurückgewiesen werden.

§ 6 Abs. 6 Ziffer 1. LBauO M-V bestimmt eindeutig, dass bei der Bemessung der Abstandsflächen vor die Außenwand vortretende Bauteile wie Gesimse und Dachüberstände außer Betracht bleiben. Die Bestimmung enthält keine Einschränkung und insbesondere kein Maß der maximalen Auskragung. Damit ist jeder reine Dachüberstand, auch wenn er 0,50 m übersteigt, abstandsflächenneutral.

Hätte der Gesetzgeber einen maximalen Dachüberstand festlegen wollen, hätte er dies im Zusammenhang mit der letzten größeren Änderung der LBauO M-V tun können. Hierauf wurde jedoch bewusst verzichtet. In den Handlungsempfehlungen zum Vollzug der Landesbauordnung M-V (HE LBauO M-V) ist dann auch beschrieben: „Vortretende Bauteile haben Gliederungs- und Gestaltungsfunktion. Ein Dachüberstand ist nicht abstandsflächenrelevant, wenn er ortsbildprägend ist. Unabhängig davon darf ein Dachüberstand keine eigenständige Funktion (z.B. Überdachung eines Stellplatzes) haben.

Soweit sich einzelne Bauämter auf gerichtliche Entscheidungen berufen, sind diese jedenfalls im Land M-V nicht ohne weiteres übertragbar. In einem Urteil des OVG Lüneburg vom 05.09.2007 (Az. 1 LB 43/07) wird der Leitsatz benannt, dass ein Dachvorsprung nur dann als untergeordnet anzusehen ist, wenn er (einschl. Regenrinne usw.) maximale 0,50 cm tief ist. Allerdings beinhaltete die damalige Fassung der niedersächsischen Landesbauordnung in der Tat die Beschränkung auf „untergeordnete Gebäudeteile“, die auch in der dortigen Landesbauordnung zwischenzeitlich weggefallen ist. Insofern gibt es keine starren Begrenzungen mehr.

Von einem abstandsflächenneutralen Dachüberstand kann jedoch keine Rede mehr sein, wenn der Dachüberstand eine eigenständige Funktion, etwa als Terrassenüberdachung, Stellplatzüberdachung oder ähnliches konzipiert und genutzt ist. In diesem Fall fällt die Abstandsflächenprivilegierung weg. Die vorstehende Problematik wurde auch zwischen der Ingenieurkammer M-V und dem zuständigen Ministerium thematisiert. Dieses hat noch in jüngster Vergangenheit bestätigt, dass eine pauschale Abstandsrelevanz bei Dachüberständen, die größer als 0,50 m sind, nicht angenommen werden kann.

Eine andere Frage betrifft diejenige, ob Dachüberstände bei der Bemessung der maximalen Grenzbebauung von 9 m gemäß § 6 Abs. 8 Ziffer 1. LBauO M-V zu berücksichtigen sind. Da das Gesetz hier von der „Gesamtlänge“ des Gebäudes spricht, sind auch die die Gesamtlänge beeinflussenden Dachüberstände im vorderen und hinteren Teil des Gebäudes mit zu berücksichtigen.

RA Jörg Borufka
Rechtsanwaltssozietät WIGU, Schwerin

Datum: 01. Dezember 2018

Kammerreport November 2018: Baukostenhaftung und kein Ende?

siehe Kammerreport: November 2018

Baukostenhaftung und kein Ende?

In jüngerer Zeit haben sich gleich mehrere Obergerichte mit der Planerhaftung für überschrittene Baukosten beschäftigt.

I.

In dem vom OLG Oldenburg mit Urteil vom 07.08.2018, Az. 2 U 30/18 entschiedenen Fall hatte der Beklagte ein Großprojekt, bestehend aus zwei Bauabschnitten mit 47 Wohneinheiten, Arztpraxen, Tiefgarage und Supermarkt für einen Investor als Renditeobjekt geplant. Auf Anfrage des Investors erstellte der Planer Kostenzusammenstellungen, die wiederum Grundlage der Finanzierungsgespräche des Investors mit seinen Banken bildeten, welche Baukosten von rund 10,5 Mio. EUR auswiesen. Während des Baufortschritts teilte der Planer nur geringfügige Kostenänderungen mit. Nach nahezu Fertigstellung der Gesamtanlage stellte sich heraus, dass rund 1,2 Mio. EUR Mehrkosten entstanden waren. Der Bauherr musste infolgedessen eine Umfinanzierung vornehmen und nimmt den Planer für die Kosten der Umfinanzierung sowie für die Baumehrkosten auf Schadensersatz in Anspruch.

Nachdem die erste Instanz der Klage dem Grunde nach in vollem Umfang stattgab, hob das OLG Oldenburg auf Berufung des unterlegenen Planers das Grundurteil wieder auf und verwies den Rechtstreit zur erneuten Verhandlung an die erste Instanz zurück und gab hierzu maßgebliche Hinweise:

1. Eine Haftung des Planers für die Einhaltung von Baukosten setzt eine vertragliche Einigung der Parteien über eine Kostenobergrenze im Sinne einer Beschaffenheitsvereinbarung voraus. Allein aus der Kenntnis des Planers von dem Zweck und der Verwendung seiner Kostenaufstellung für die Finanzierungsgespräche kann noch nicht auf die Vereinbarung einer Obergrenze im Sinne eines Maximalbetrags, der nicht überschritten werden soll, geschlossen werden.

2. Gleichwohl kommt eine Haftung des Planers in Betracht, wenn die Kostenermittlung zu besonderen Zwecken, wie hier, für die Finanzierungsgespräche des Bauherrn erstellt wird. In diesem Falle trifft den Planer eine gesteigerte Aufklärungspflicht, falls die Kostenangaben zu niedrig bzw. falsch und sie daher für eine Investitionsentscheidung des Bauherrn ungeeignet sind. Im Zuge seiner gesteigerten Aufklärungspflicht ist der Planer verpflichtet, nach dem aktuellen Planungsstand zutreffende Kostenzusammenstellungen mitzuteilen und darauf hinzuweisen, dass die ursprüngliche Kostenermittlung, aus welchen Gründen auch immer, zu niedrig angesetzt war. Tut er es nicht, handelt er pflichtwidrig und macht sich schadensersatzpflichtig.

3. Zu klären ist nach Auffassung des OLG Oldenburg auch, inwieweit zu Gunsten des Planers Toleranzen bei seiner Kostenermittlung durchgreifen, welche im Falle einer Beschaffenheitsvereinbarung durch Vertragsauslegung zu ermitteln sind. Insbesondere stellt sich hier die Frage nach dem Genauigkeitsgrad der geschuldeten Kostenermittlung unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Vertrages. Insoweit können die Toleranzrahmen, gerade wenn die Kostenermittlung noch zu Beginn der Planungsphasen erstellt wird, bis zu 30% variieren. Im Einzelfall wird man nach dieser Maßgabe zu prüfen haben, welchen Planungsstand zum Zeitpunkt der Kostenermittlung, erreicht war und zu welchem Genauigkeitsgrad sich der Planer möglicherweise von sich aus verpflichtet hat. Zu seinen Lasten dürften daher Bezeichnungen, wie „vertiefte Kostenschätzung“ oder Zusicherungen, wie „mit erheblichen Abweichungen ist nicht zu rechnen“ etc. führen, da dann der zu erreichende Genauigkeitsgrad steigt und der Toleranzrahmen sinkt. Ähnlich dürfte es den Toleranzrahmen einengen, wenn der Planer von sich aus auf vermeintlich sichere Quellen, wie bspw. auf seine Erfahrungen aus vergleichbaren Submissionen, verweist etc.

4. Bei der Höhe des Schadens wird, so das OLG Oldenburg, immer zu berücksichtigen sein, ob sich infolge der Pflichtverletzung auch Vorteile für den Bauherren ergeben. Die Möglichkeit, wegen der Wertsteigerung des Objektes auch höhere Verkaufspreise für die Wohn- und Gewerbeeinheiten zu erzielen, entfällt allerdings, wenn vor Kenntnisnahme der Kostensteigerungen sämtliche Einheiten bereits veräußert waren. Auch für Einheiten, die im Bestand des Bauherrn verbleiben, führt eine Verkehrswerterhöhung nicht regelmäßig zur Anrechnung eines Vorteils, insbesondere, wenn die Mietverträge nach Vorliegen der Kostenermittlung aber vor Kenntnisnahme der Kostensteigerung bereits langfristig zu festen Mietpreisen vergeben sind.

II.

In dem vom OLG Frankfurt mit Urteil vom 21.01.2016, Az. 11 U 71/14 entschiedenen Fall, das durch BGH – Beschluss über die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde vom 25.04.2018, Az. VII ZR 39/16 nunmehr rechtskräftig ist, war der Sachverhalt zunächst klarer.

In dem zugrunde liegenden Planervertrag war ein klares Budget für die zu errichtende Mehrfamilienhausanlage definiert und auch formuliert, dass das Budget im Sinne einer Beschaffenheit gem. § 633 Abs. 2 BGB vereinbart war.

Die Einhaltung des Kostenbudgets war somit vertraglich vereinbartes Vertragsziel. Die Nichteinhaltung stellt mithin eine Pflichtverletzung und zugleich einen Mangel des Bauwerks dar.

Soweit der Planer vorträgt, das vorgegebene Kostenziel war von Anfang an unter Berücksichtigung des ebenfalls vorgegebenen Raumprogramms unmöglich einzuhalten, hätte es zu Vermeidung der Haftung in seiner Hand gelegen, entsprechende Hinweise vor oder bei Vertragsschluss zu geben. Im Falle der Unmöglichkeit, hier zwei Planungsziele gleichermaßen zu erreichen, wird der Planer als Schuldner zwar von der Leistungsverpflichtung frei. Im Gegenzug schuldet er jedoch bei vertreten müssen der Unkenntnis dem Auftraggeber als Gläubiger Schadensersatz gem. § 311 a Abs. 2 BGB.

Planern, die sich in eine solche vertragliche Situation bringen lassen, ist daher nur dringend anzuraten, ihre Bauherren über die nicht mit dem vertraglichen Kostenziel zu vereinbarenden Kostensteigerungen möglichst frühzeitig zu informieren und eine Entscheidung, ob au f dieser neuen Kostengrundlage weitergeplant und ggf. auch gebaut werden soll, abzuverlangen. Wenn der Bauherr dann eine Fortsetzung der Planung des Baus in Kenntnis der Budgetüberschreitung anordnet, könnten darin eine konkludente Genehmigung des neuen Kostenziels liegen.

Björn Schugardt
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

Datum: 01. November 2018

Kammerreport Oktober 2018: Bemusterung des Auftraggebers weicht vom Leistungsverzeichnis ab – liegt ein Mangel vor?

siehe Kammerreport: Oktober 2018

Bemusterung des Auftraggebers weicht vom Leistungsverzeichnis ab – liegt ein Mangel vor?

Die Beschreibung der Leistung im Leistungsverzeichnis wird Bestandteil der vertraglichen Vereinbarung und ist zur Ermittlung des geschuldeten Leistungssolls heranzuziehen. Nun kommt es immer mal wieder vor, dass der Auftragnehmer Produkte zur Bemusterung anbietet, die nicht dem Leistungsverzeichnis entsprechen. Es stellt sich dann die Frage, ob das vom Auftraggeber genehmigte und bemusterte Produkt, das vom Leistungsverzeichnis abweicht, vertraglich geschuldet ist und die Ausführung entsprechend der Bemusterung eine mangelfreie Leistung darstellt.

Klar scheint die Sache noch, wenn die Ausführung entsprechend der Bemusterung nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Eine Bemusterung oder der Wunsch des Auftraggebers nach einer „sparsamen Renovierung“ kann nicht als Verzicht auf eine vorschriftsgemäße Bauausführung ausgelegt werden (vgl. OLG Frankfurt, Urteil v. 19.01.2005, 1 U 82/00 = BauR 2005, 1937).

Auch wenn das bemusterte Produkt grundsätzlich geeignet, das konkrete Material jedoch mangelhaft ist, kann davon ausgegangen werden, dass sich die Bemusterung auf mangelfreies Material bezieht und Mängel des konkreten Materials damit vom Auftraggeber nicht akzeptiert sind (vgl. OLG Nürnberg, Urteil v. 02.02.2005, 6 U 2794/04 = IBR 2006, 251).

Selbst dann, wenn das bemusterte Produkt grundsätzlich geeignet und das gelieferte Material auch mangelfrei ist, kann der Einbau des bemusterten Materials jedoch ein Mangel sein, wenn die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht eingehalten werden. In einem vom OLG Braunschweig entschiedenen Fall sollte eine punktförmige Siebbedruckung der Fenster innen angebrachte Sonnenschutz-Jalousien verdecken. Der Auftragnehmer übermittelte drei Muster der Bedruckung, zeigte diese dem Bauherrn vor Ort und faxte sie zusätzlich dem Architekten. Beide gaben das Muster frei. Nun zeigte sich, dass die bedruckten Punkte nicht geeignet waren, die Jalousien zu verdecken. Nach der Entscheidung des OLG Braunschweig stellte die Bemusterung und Freigabe keine Abänderung der vertraglichen Vereinbarung dar. Trotz der Bemusterung durch den Auftraggeber hatte der Auftragnehmer also mangelhaft geleistet, weil die Jalousien abweichend vom Leistungsverzeichnis nicht verdeckt wurden (vgl. OLG Braunschweig, Beschluss v. 01.12.2006, 8 U 182/05 = IBR 2007, 1210).

Diese Rechtsprechung wurde durch den BGH bestätigt. In einem nicht selten vorkommenden Fall der Bemusterung von Fliesen wiesen die bemusterten Fliesen eine Abweichung vom Leistungsverzeichnis auf. Entgegen der Beschreibung im Leistungsverzeichnis wichen die bemusterten Podestfliesen von den bereits verlegten Stufenfliesen farblich ab und wiesen nicht die vorgegebene Rutschfestigkeitsklasse R9 auf. Außerdem war keine keramische Oberflächenvergütung vorhanden, die jedoch die Stufenfliesen hatten. In der Folge kam es zu farblichen Abweichungen und höherem Reinigungsaufwand der Podestfliesen. Das OLG Schleswig hat, bestätigt vom BGH, einen Mangel bejaht, obwohl der Auftraggeber und der Architekt die Podestfliesen bemustert und ausdrücklich freigegeben haben (OLG Schleswig, Urteil v. 18.08.2017 – 1 U 11/16; BGH, Beschluss v. 05.06.2018, VII ZR 200/17).

Die Bemusterung stellt also weder eine Ausführungsanordnung des Auftraggebers dar noch führt sie gar zu einer Veränderung des vertraglich geschuldeten Leistungsinhalts. Wenn der Auftraggeber also Material bemustert, das nicht dem Leistungsverzeichnis entspricht, ist der Auftragnehmer gehalten, ausdrücklich auf die Abweichung hinzuweisen, selbst wenn das Produkt grundsätzlich geeignet ist und der Einbau den anerkannten Regeln der Technik entspräche. Wenn dann trotz dieses Hinweises eine Vereinbarung über die Änderung der Materialbeschaffenheit herbeigeführt wird, ist der Auftragnehmer aus der Haftung – aber eben auch nur dann.

Ausnahmsweise kann die Bemusterung jedoch dem Leistungsverzeichnis dann vorgehen, wenn im Leistungsverzeichnis selbst die Konkretisierung der Leistung im Rahmen der Bemusterung vorgesehen ist. In diesem Fall ist von vornherein vertraglich vereinbart, dass die Bestimmung des Leistungssolls im Rahmen der Bemusterung stattfindet. Entspricht die Bauausführung dann der Bemusterung, ist sie mangelfrei, selbst wenn von der Leistungsbeschreibung des Leistungsverzeichnisses abgewichen wird (OLG Bremen, Urteil v. 16.03.2012 – 2 U 94/09).

Der beratende Planer sollte im Rahmen der Bemusterung Wert darauf legen, dass das bemusterte Produkt den vertraglichen Vorgaben entspricht, um Widersprüche zwischen Bemusterung und Leistungsverzeichnis erst gar nicht aufkommen zu lassen. Kommt es nämlich nach den beschriebenen Grundsätzen infolge der Bemusterung zu einer mangelhaften Bauausführung, so haftet letztlich auch der Planer, und zwar unabhängig davon, ob er in die Bemusterung einbezogen wurde oder nicht.

Borufka
Rechtsanwalt
Rechtsanwaltssozietät WIGU - Schwerin

Datum: 01. Oktober 2018

Kammerreport September 2018: Nachträgliche „Ohne-Rechnung-Abrede“ führt zur Gesamtnichtigkeit!

siehe Kammerreport: September 2018

Nachträgliche „Ohne-Rechnung-Abrede“ führt zur Gesamtnichtigkeit!

In dem vom OLG Hamm, Az. 12 U 115/16 zu entscheidenden Fall hatten die Parteien zunächst völlig ordnungsgemäß einen Planervertrag für die Leistungsphasen 1 bis 7 der Objektplanung miteinander geschlossen.

Der Planer legte auch entsprechende Rechnungen, vergaß jedoch bei der Schlussrechnung, dass er während der Bauphase über einen vergleichsweisen geringeren Teilbetrag von 5.000,00 EUR keine gesonderte Rechnung gelegt hat bzw. diesen Betrag auch nicht im Rahmen der Schlussrechnungslegung als Abschlagszahlung aufführte.

Die ohne das Verlangen einer Barzahlung von Architektenhonorar ohne Rechnungsstellung und Entgegennahme dieses Geldes verstößt gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG mit der Folge, dass Gesamtnichtigkeit des Planervertrages gem. § 134 BGB eintritt. Es komme dabei nicht darauf an, dass die Parteien zunächst bei Abschluss des Planervertrages noch keine „Ohne-Rechnung-Abrede“ getroffen hatten, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt.

Das Gericht stellt darauf ab, dass es in der Praxis gar nicht so selten ist, dass die Schwarzgeldabrede erst nach dem eigentlichen Vertragsschluss zwischen den Parteien getroffen wird. Dies führt zu der Notwendigkeit, die Nichtigkeitsfolge aus der Verletzung des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes auch in diesen Fällen eintreten zu lassen.

Bei dem Planervertrag handelt es sich auch um einheitliches Rechtsgeschäft. Insofern ist auch der Gesamtvertrag von der Nichtigkeitswirkung erfasst. In dem konkreten Fall hatte der Bauherr, der hier eigentlich Schadensersatz wegen fehlerhafter Planungsleistungen einklagen wollte, zur Rettung des Gesamtvertrages behauptet, dass die 5.000,00 EUR für die nachträgliche gesonderte Beauftragung der Leistungsphase 8 gedacht waren. Diesen Beweis konnte er allerdings nicht führen.

Somit ist auch die Zahlung nur eines Teilbetrages auf der Grundlage einer „Ohne-Rechnung-Abrede“ für beide Vertragsparteien in den Folgen drastisch. Der Auftraggeber und Bauherr verliert damit sämtliche Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Architekten. Wenn der Architekt noch offenes Honorar aus dem Vertrag verlangen will, verliert er ebenfalls alle Zahlungsansprüche aufgrund der Nichtigkeitsfolge.

Björn Schugardt
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

Datum: 01. September 2018

Kammerreport Juli / August 2018: No risk no fun – schadensträchtige Planungen und deren Folgen

siehe Kammerreport: Juli / August 2018

No risk no fun – schadensträchtige Planungen und deren Folgen

Die Anforderungen, die ein Bauvorhaben oder der Bauherr an die Planung stellen, erfordern oft kreative Lösungen. Diese sind nicht immer mit Standardlösungen zu finden. Es entspricht guter Ingenieurstradition, mit Kreativität auch besondere Lösungen in besonderen Situationen zu finden. Jede Abweichung vom Normalprogramm birgt jedoch auch Risiken, so dass der planende Ingenieur insbesondere beim Einsatz schadensträchtiger Konstruktionen eine erhöhte Sorgfaltspflicht zu erfüllen hat, und zwar auch dann, wenn die Konstruktion den anerkannten Regeln der Technik entspricht.

In einem vom Landgericht Würzburg zu entscheidenden Fall plante der Ingenieur, beauftragt mit den Leistungsphasen 5 bis 8, eine nicht belüftete Dachkonstruktion. Die Planung einer solchen Dachkonstruktion stellt grundsätzlich keinen Planungsfehler dar, denn eine solche Konstruktion entspricht – freilich bei mangelhafter Ausführung – den anerkannten Regeln der Technik.

Gleichwohl kam es schon nach kurzer Zeit zu einem massiven Schimmelbefall. Der im Prozess beauftragte Sachverständige stellte mehrere Ursachen für den Schimmelbefall fest. Zum einen betrug der Restfeuchtegrad des Holzes mehr als 12%. Beim Einbau der Trockenbauwände im Dachgeschoss wurden Dampfsperren beschädigt. Außerdem wurden die Anschlüsse an die Dampfsperre handwerklich schlecht ausgeführt. Zur Schadenssanierung wurde dann ein teilhinterlüftetes Dach – deutlich teurer als die schadhafte Konstruktion - errichtet. Die Bauherren verlangten vom Planer die Kosten der Sanierung. Dieser bestritt einen Planungs- und einen Bauüberwachungsfehler und berief sich darauf, die erhöhten Kosten des teilhinterlüfteten Daches seien „Sowieso-Kosten“. Das Landgericht Würzburg gab den Bauherren Recht (LG Würzburg, Urteil v. 04.05.2018 – 64 O 2504/14) und verurteilte den Planer zur Tragung der Sanierungskosten.

Das Gericht hat dabei mehrere Fehler des Planers benannt, die zur Haftung führten:

- Das Gericht stellte fest, dass die Planung einer nicht belüfteten Dachkonstruktion zwar nicht per se fehlerhaft, diese Konstruktion jedoch im Hinblick auf Feuchtigkeitsschäden risikobehafteter sei. Deshalb muss der Planer auf diese Risiken hinweisen. Insbesondere muss die Planung jedoch so detailliert und genau sein, dass eine mangelfreie Herstellung gewährleistet ist. Dabei kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an, insbesondere auch auf die Kenntnisse, die von einem ausführenden Unternehmen zu erwarten sind. Im vorliegenden Fall habe der Planer jedoch pflichtwidrig dadurch gehandelt, dass er keine besonderen Anforderungen an die Holzfeuchte gestellt hat, mithin in der Ausschreibung nicht eine Restfeuchte von max. 12% gefordert hat. Dieser Planungsfehler war nach Auffassung des Gerichts für den Schimmelpilzbefall jedenfalls mit ursächlich.

 

- Als weitere Ursache benannte das Gericht Mängel der Bauüberwachung. Bei einer risikobehafteten Dachkonstruktion ergeben sich auch erhöhte Anforderungen an die Bauüberwachung. Die Überwachungstätigkeit muss bei kritischen Baumaßnahmen im Bereich der Ausführung dann besonders intensiv sein, wenn erfahrungsgemäß ein hohes Risiko mangelhafter Ausführung besteht. Bei ordnungsgemäßer Wahrnahme der Bauüberwachungspflichten hätte der Planer sowohl den Einbau zu feuchter Hölzer wie auch die Beschädigungen der Dampfsperre erkennen können. Der Eintritt des Schadens und das Vorliegen von Ausführungsfehlern ergeben einen Anscheinsbeweis auch für Pflichtverletzungen im Bereich der Bauüberwachung.

Im Ergebnis musste der planende Architekt die erhöhten Sanierungskosten übernehmen, weil ihm Pflichtverletzungen sowohl bei der Planung als auch der Bauüberwachung angelastet wurden. Besonders bitter für den Planer: Da eine nicht hinterlüftete Dachkonstruktion zwar schadensanfälliger, jedoch eine mangelfreie Herstellung dieser Konstruktion grundsätzlich möglich ist, schuldet der Planer eine mangelfreie nicht hinterlüftete Dachkonstruktion und kann die Kosten einer teilhinterlüfteten Dachkonstruktion nicht als „Sowieso-Kosten“ den Bauherrn auferlegen, da diesen hieraus keine Vorteile erwachsen.

Gut gemeint ist also nicht gut gemacht: Der Planer, der im Interesse der Bauherrn eine günstige Dachkonstruktion wählte, hat sich gerade hierdurch selbst erhebliche Probleme geschaffen, da die zwar billigere, jedoch risikoträchtigere Ausführung ihn zu erheblichen Mehranstrengungen im Bereich der Planung und Bauüberwachung verpflichtete. Hätte der Planer geahnt, wie die Sache läuft, hätte er von vornherein eine teurere teilhinterlüftete oder vollhinterlüftete Dachkonstruktion gewählt und den Bauherren vorgeschlagen.

Drum prüfe, wer im Interesse des Bauherrn eine günstigere aber schadensträchtigere Konstruktion vorschlägt, ob er dies haftungsrechtlich für sich verantworten kann.

Jörg Borufka
Rechtsanwalt
Rechtsanwaltssozietät WIGU, Schwerin

Datum: 01. August 2018

Kammerreport Juni 2018: Mauern nützt nichts - AG muss das auf Basis geschätzter anrechenbarer Kosten ermittelte Honorar zahlen

siehe Kammerreport: Juni 2018

Mauern nützt nichts - AG muss das auf Basis geschätzter anrechenbarer Kosten ermittelte Honorar zahlen

Ingenieure, die bspw. erst ab der Leistungsphase 5 mit der Ausführungsplanung bei der Gebäudeplanung beauftragt werden oder Fachplaner, wie der Tragwerksplaner, sind darauf angewiesen, dass ihnen für die Erstellung einer prüfbaren Honorarschlussrechnung die zugrundezulegenden anrechenbaren Kosten für die Kostengruppen 300 und 400 gemäß DIN 276 durch den Bauherrn mitgeteilt werden. Bei finanziell „klammen“ oder schlicht zahlungsunwilligen Bauherren kommt es durchaus vor, dass diese die nötigen Auskünfte verweigern, um damit vermeintlich Zahlungsverpflichtungen gegenüber den hierbei angefallenen Ingenieurhonoraren hinauszuschieben.

Das zunächst auf der Hand liegende probate Mittel für den betroffenen Ingenieur wäre, eine Auskunfts- bzw. Stufenklage gegen den Bauherrn zu erheben und im Falle der Klagstattgabe und Titulierung durch ein Urteil ggf. mit Hilfe von Zwangsmitteln die benötigten Informationen von dem Bauherrn zu erlangen.

Das OLG Hamm, Az. 17 U 100/15 hat mit seiner jüngsten öffentlichen Entscheidung vom 06.03.2017 im Anschluss an OLG Düsseldorf IBR 1999, 426 und BGH BauR 1995, 126, 128 dem dort betroffenen Tragwerksplaner das Recht zugebilligt, seine Honorarrechnung auf der Grundlage geschätzter Kosten erstellen zu dürfen, also gleich auf Zahlung zu klagen.

Voraussetzung ist aber, dass die geschätzten Kosten schlüssig und plausibel sind, bspw. auf der Basis des Produkts des Rauminhaltes des geplanten Baukörpers und der durchschnittlichen Baukosten pro cbm errechnet werden. Es reicht in diesem Falle nicht aus, wenn der verklagte Bauherr die geschätzten anrechenbaren Kosten einfach bestreitet. Der Bauherr ist dann prozessual vielmehr gezwungen, durch Vorlage von Unterlagen konkret Stellung zu nehmen. Ggf. wird dann der Bauherr bei zu hoch geschätzten anrechenbaren Kosten gezwungen, am Ende doch die benötigten Informationen über die anrechenbaren Kosten herauszugeben.

Insoweit empfiehlt es sich, innerhalb der zulässigen sorgfältig ermittelten Bandbreite möglichst hohe anrechenbare Kosten zugrunde zu legen. Anderenfalls wird der in Anspruch genommene Bauherr ggf. die Honorarabrechnung auf Grundlage zu niedrig geschätzter Kosten akzeptieren und schlicht bezahlen bzw. im Prozess nicht weiter bestreiten.

Wer das Prozesskostenrisiko zu hoch geschätzter anrechenbarer Kosten für die Honorarermittlung vermeiden will, bleibt dagegen auf den langen Weg der Auskunfts- kombiniert als Stufenklage verwiesen.

Schlüssige Abnahme von Planungs-/ Fachplanerleistungen

Die Abnahme ist sowohl für die Fälligkeit der Honorarschlussrechnung gem. § 15 Abs. 1 HOAI als auch für den Beginn der 5jährigen Gewährleistungsfrist für Planungsfehler gem. § 634 a Abs. 2 BGB von zentraler Bedeutung. Unter Abnahme versteht man die körperliche Entgegennahme eines Werkes durch den Auftraggeber verbunden mit dessen Billigung des Werkes als im Wesentlichen vertragsgerecht erbrachte Leistung. Die Abnahme kann sowohl ausdrücklich in Form einer förmlichen Abnahme als auch durch schlüssiges oder auch konkludent genanntes Verhalten des Auftraggebers erfolgen. Mit seiner Entscheidung vom 02.01.2018, Az. 7 U 90/17 hat das OLG Schleswig die wichtigsten Fallkonstellationen für eine schlüssige Abnahme zusammengefasst dargestellt. Eine konkludente Abnahme kann grundsätzlich vorliegen, wenn der Auftragnehmer aus dem Verhalten des Auftraggebers nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte schließen konnte und durfte, dass der Auftraggeber seine Leistungen als frei von wesentlichen Mängeln billige.

Wichtigste Fallgruppen sind:

  • die vorbehaltslose Zahlung der Schlussrechnung oder
  • die Inbenutzungsnahme des fertiggestellten Bauwerks nach Ablauf eines angemessenen Prüfungszeitraums, ohne dass Mängel gerügt werden.

Beide Fallgruppen setzen voraus, dass die Planerleistungen im Wesentlichen fertiggestellt sind. Im Zusammenhang mit dem angemessenen Prüfungszeitraum stellt der BGH auf die Umstände des Einzelfalls ab. Dieser kann je nach Konstellation zwischen 3 bis 6 Monaten betragen (s.a. BGH Urteil vom 26.09.2013, Az. VII ZR 220/12 sowie BGH Urteil vom 25.02.2010, VII ZR 64/09).

Um verbleibende Unwägbarkeiten bei der Feststellung der Voraussetzungen für eine konkludente Abnahme zu entgehen, empfiehlt es sich aber nach wie vor, für Planungs- und Fachplanerleistungen eine förmliche Abnahme von dem Auftraggeber zu verlangen. Die förmliche Abnahme kann selbst dann Gültigkeit für sich beanspruchen, wenn die Abnahme trotz noch nicht fertiggestellter Leistungen, also verfrüht erfolgt.

Björn Schugardt
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

Datum: 01. Juni 2018

Kammerreport Mai 2018: Übergang von Leistungsphase 8 zu Leistungsphase 9: Teilabnahme und gesamtschuldnerische Haftung mit bauausführenden Unternehmen

siehe Kammerreport: Mai 2018

Übergang von Leistungsphase 8 zu Leistungsphase 9: Teilabnahme und gesamtschuldnerische Haftung mit bauausführenden Unternehmen

Die Beauftragung aller Leistungsphasen, einschließlich der Leistungsphase 9, führte in der Vergangenheit zu erheblichen Nachteilen des Ingenieurs. Der relativ geringen Vergütung der Leistungsphase 9 stand nicht nur ein zum Teil erheblicher Aufwand gegenüber. Als besonders nachteilig erwies sich, dass die Gewährleistungsfrist für alle Planungsleistungen erst mit Abschluss der Leistungsphase 9 und damit regelmäßig erst nach Ende der Sachmängelhaftungsfrist der bauausführenden Unternehmen begann. Der Ingenieur haftete also 10 Jahre nach Fertigstellung des Bauvorhabens sowohl für eigene Planungsmängel als auch für etwaige Bauüberwachungsmängel. Auf diese Weise konnten Baumängel aufgrund der gesamtschuldnerischen Haftung möglicherweise gegenüber dem Ingenieur noch geltend gemacht werden, obwohl der Bauunternehmer längst aus der Sachmängelhaftungsfrist raus war. Vorausschauende Ingenieure vereinbarten daher bereits in der Vergangenheit eine Teilabnahme nach der Leistungsphase 8.

Mit der gesetzlichen Neuregelung des Bauvertragsrechts zum 01.01.2018 hat der Gesetzgeber den Anspruch auf Teilabnahme nunmehr in § 650s BGB gesetzlich geregelt. Danach kann der Ingenieur nach Abnahme der letzten Bauleistung eine Teilabnahme der von ihm bis dahin erbrachten Planungsleistungen einschließlich der Bauüberwachungsleistungen verlangen. Das Recht auf Teilabnahme nach der Leistungsphase 8 muss also nicht mehr vertraglich vereinbart sein. Allerdings muss der Ingenieur die Teilabnahme aktiv geltend machen und vom Auftraggeber verlangen. Wird die Teilabnahme nicht verlangt, beginnt die Gewährleistungsfrist erst nach Erbringung aller vertraglichen Leistungen. Sollte der Auftraggeber die Teilabnahme verweigern, steht dem Architekten das Zustandsfeststellungsverfahren gemäß § 650g BGB zur Seite.

Die gesamtschuldnerische Haftung des bauüberwachenden Ingenieurs hat mit Einführung des § 650t BGB eine weitere Einschränkung erfahren. Der Ingenieur hat nämlich wegen eines Überwachungsfehlers ein Leistungsverweigerungsrecht, wenn auch das ausführende Unternehmen für den aufgetretenen Mangel haftet und der Auftraggeber diesem noch nicht erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Eine Klageerhebung des Auftraggebers ist jedoch nicht notwendig. Verweigert der Bauunternehmer also die Nachbesserung oder äußert er sich überhaupt nicht, erlischt das Leistungsverweigerungsrecht des Ingenieurs.

Sowohl die gesetzlich geregelte Teilabnahme als auch die Einschränkung der gesamtschuldnerischen Haftung des bauüberwachenden Ingenieurs neben dem Bauunternehmer sind ein Schritt in die richtige Richtung, wird jedoch die Inanspruchnahme des Ingenieurs für Bauüberwachungsfehler nicht vollständig verhindern. Als entscheidender Tipp für Ingenieure, insbesondere wenn sie bis zur Leistungsphase 9 beauftragt sind, ist jedoch, in jedem Fall die Teilabnahme gemäß § 650s BGB vom Auftraggeber zu verlangen, wenn die letzte Leistung des bauausführenden Unternehmens abgeschlossen ist. Unmittelbar nach der Bau-Endabnahme sollte also das Verlangen nach der Teilabnahme der Planungsleistungen gegenüber dem Auftraggeber erfolgen.

Die gesetzliche Neuregelung hat die Nachteile der gesetzlichen Nachhaftung also etwas abgemildert und mag dazu beitragen, die Leistungsphase 9 wieder als interessantes Leistungsfeld des Ingenieurs in den Blick zu nehmen. Dazu beitragen kann ggf. eine Vereinbarung eines leistungsgerechten Honorars oberhalb der Mindestsätze für diese zum Teil aufwändige Tätigkeit.

Jörg Borufka
Rechtsanwalt
Rechtsanwaltssozietät WIGU, Schwerin

Datum: 01. Mai 2018

Kammerreport April 2018: Änderung der BGH-Rechtsprechung: Kein fiktiver Schadensersatz bei fehlender Mangelbeseitigung!

siehe Kammerreport: April 2018

Änderung der BGH-Rechtsprechung: Kein fiktiver Schadensersatz bei fehlender Mangelbeseitigung!

Bislang konnte der Auftraggeber wählen, den Schaden für nicht beseitigte Baumängel entweder im Wege der Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der hergestellten Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sachen mit Mangel als Minderwert zu ermitteln oder aber bis zur Grenze der Unverhältnismäßigkeit einen Zahlungsanspruch in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten geltend zu machen, und zwar auch, wenn dieser den Minderwert im Vermögen des Auftraggebers überstieg.

Die zweite Variante hat der BGH mit Urteil vom 22. Februar 2018, Az.: VII ZR 46/17 für das Werkvertragsrecht aufgegeben.

Der Auftraggeber, der keine Aufwendungen zur Mängelbeseitigung tätigt, hat keinen Vermögensschaden in Höhe der nur fiktiven Aufwendungen. Ein Vermögensschaden entsteht erst dann, wenn der Mangel beseitigt ist und die Kosten hierfür beglichen sind. Die Abrechnung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten hält der BGH unter dem Gesichtspunkt der Gefahr einer Überkompensation des Schadens nicht mehr für gerechtfertigt. Der Schaden kann deshalb in der Weise bemessen werden, dass ausgehend von der für das Werk vereinbarten Vergütung der Minderwert des Gewerkes für einen nicht beseitigten Mangel geschätzt wird. Die volle Vergütung bildet insofern den Maximalwert für eine solche Minderung. Die Höhe der Minderung berechnet sich beispielsweise anhand der Vergütungsanteile, die auf die mangelhafte Leistung entfallen. Lässt der Auftraggeber den Mangel beseitigen, so steht ihm ein Schadenersatzanspruch in Höhe der aufgewendeten Mängelbeseitigungskosten zu. In diesem Falle muss sich der Auftraggeber mit Ausnahme der Fälle der Unverhältnismäßigkeit der Aufwendungen nicht auf den geringeren Minderwert verweisen lassen. Ggf. kann der Auftraggeber auch auf Befreiung von den für die Mängelbeseitigung eingegangenen Verbindlichkeiten klagen. Mit dieser Änderung der Rechtsprechung ist der Auftraggeber nicht schlechter gestellt. Dem Auftraggeber verbleibt die Möglichkeit, auf Kostenvorschuss zur notwendigen Mängelbeseitigung zu klagen, wenn er nicht in die Vorfinanzierung gehen will.

Diese Rechtsprechung gilt auch für die Haftung für Planungs- und Überwachungsfehler. Im Falle des mangelursächlichen Planungs- und/oder Bauüberwachungsfehlers geht es ohnehin um einen Mangelfolgeschaden, da eine Nacherfüllung nicht mehr möglich ist. Die sich bereits am Bauwerk verwirklichten Baumängel können durch Nacherfüllung der Planungs- bzw. Bauüberwachungsleistungen nicht mehr beseitigt werden. Auch im Verhältnis zum Planer- bzw. Bauüberwacher gelten die vorstehenden Grundsätze, wonach die Schadensbemessung sich nach den Dispositionen des Auftraggebers zur Schadensbeseitigung richtet. Insbesondere ist dabei der Gesichtspunkt der Vermeidung einer Überkompensation des Schadens maßgeblich.

Hiernach gilt bei der Haftung für mangelursächliche Planungs- und/oder Bauüberwachungsfehler folgendes:

1. Bei Nichtbeseitigung des Mangels durch den Auftraggeber

a) kann der Schaden wahlweise nach dem Minderwert des Bauwerks im Vergleich zu einem hypothetischen Wert des Bauwerkes bei mangelfreier Planungs-/ Bauüberwachungsleistung bemessen werden, im Falle einer Veräußerung des Objektes nach dem konkreten Mindererlös.

b) oder der Schaden kann ausgehend von der mit dem Bauunternehmer vereinbarten Vergütung der mangelbedingte Minderwert des Bauwerks ermittelt werden. Diesen hat auch der Bauüberwacher bzw. Bauplaner als Schaden zu ersetzen.

2. Bei Beseitigung des Mangels am Bauwerk des Auftraggebers

a) kann er die von ihm aufgewendeten Kosten als Schaden ersetzt verlangen. Bis zur Begleichung der Kosten kann der Auftraggeber von dem Planer/Bauüberwacher Befreiung von den eingegangenen Verbindlichkeiten zur Mängelbeseitigung verlangen.

b) Ergänzend hierzu billigt der BGH dem Auftraggeber auch gegenüber dem Bauplaner/Bauüberwacher einen Anspruch auf Gewährung eines Vorschussanspruches zur Mängelbeseitigung zu, wenn beabsichtigt ist, die Baumängel zu beseitigen. Insofern schuldet der in Anspruch genommene Planer/Bauüberwacher vorherige Zahlung in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten als zweckgebundenen und abzurechnenden Betrag an den Auftraggeber.

Fazit:

Informieren Sie in allen laufenden Schadensersatzangelegenheiten, bei denen noch keine Mängelbeseitigung durch den Auftraggeber erfolgt ist, umgehend Ihre Anwälte und Versicherungen von dieser Entscheidung. Der nach der neuen BGH- Rechtsprechung vom Auftraggeber nur noch zu beanspruchende Minderwert wird in den meisten Fällen deutlich unter den fiktiven Mängelbeseitigungskosten liegen. Zwar kann der klagende Auftraggeber auch ohne Ihre Zustimmung als Prozessgegner die Klage von Schadensersatz auf Kostenvorschuss umstellen. Im Falle Ihrer Verurteilung zur Zahlung eines Kostenvorschusses muss der Zahlbetrag aber zweckgebunden in der Regel binnen Jahresfrist für die Mängelbeseitigung vom Auftraggeber verwendet und abgerechnet werden. Anderenfalls kann er nur den Minderwert behalten und muss den überschießenden, nicht verbrauchten Kostenvorschuss wieder zurückzahlen. Viele Auftraggeber werden diese Rechtsfolge möglicherweise scheuen und werden nur noch den Minderwert als Schaden weiterverfolgen.

Björn Schugardt
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

Datum: 01. April 2018

Kammerreport März 2018: Die neue Zielfindungsphase – Was ist das und was ist zu tun?

siehe Kammerreport: März 2018

Die neue Zielfindungsphase – Was ist das und was ist zu tun?

Ab dem 01.01.2018 besteht die Kardinalpflicht des Ingenieurs gemäß § 650p Abs. 2 BGB, eine Planungsgrundlage zur Ermittlung der Planungs- und Überwachungsziele nebst Kosteneinschätzung zu erstellen, um den Bauherrn in die Lage zu versetzen, seine Vorstellungen und deren finanzielle Umsetzbarkeit zu definieren. Liegen die vereinbarten Planungsziele bereits vor, entfällt die Zielfindungsphase. Fehlt eine Kosteneinschätzung, ist diese vom Ingenieur jedoch noch zu liefern. In neu abzuschließenden Ingenieurverträgen sollte eine besondere Vergütung für die Zielfindungsphase vereinbart werden. Alternativ kann auch ein Vertrag nur über die Bearbeitung der Zielfindungsphase abgeschlossen werden.

Zunächst wird der Ingenieur den Bedarf und die Wünsche des Bauherrn zu ermitteln haben. Hierauf aufbauend ist die Planungsgrundlage zu erstellen. Der Gesetzgeber spricht von „Skizzen und einer Beschreibung des planerischen Vorhabens“, deren Tiefe von den Bedürfnissen des Bauherrn abhängt. Je genauer und detaillierter die Planungsvorstellungen des Bauherrn sind, desto geringer sind die Anforderungen an die Leistung des Planers. Insofern können auch handgefertigte Skizzen und stichpunkthafte Beschreibungen ausreichend sein. Eine „Kosteneinschätzung“ muss keine Kostenschätzung nach DIN 276 sein, jedoch müssen die voraussichtlichen Kosten des zu verwirklichenden Objekts mit der gebotenen Sorgfalt ermittelt und in der gebotenen Genauigkeit benannt werden. Eine Kostenschätzung nach DIN 276 wird diesen Anforderungen regelmäßig genügen.

Die Arbeitsergebnisse der Zielfindungsphase sind dem Bauherrn schriftlich oder elektronisch zu übermitteln. Ist der Bauherr ein Verbraucher, ist er über das Sonderkündigungsrecht gemäß § 650r BGB zu belehren, etwa nach folgender Formulierung:

„Wir übersenden Ihnen hiermit die gemäß § 650p Abs. 2 BGB erarbeitete Planungsgrundlage nebst Kosteneinschätzung mit der Bitte um Erteilung Ihrer Zustimmung. Die Erteilung Ihrer Zustimmung erbitte ich in einer Frist von 3 Wochen ab Zugang der Planungsgrundlage. Ich bitte Sie, die Zustimmung schriftlich oder in Textform zu übermitteln. Ich weise Sie darauf hin, dass Sie das Recht haben, den zwischen uns bestehenden Ingenieurvertrag binnen 2 Wochen nach Zugang dieser Nachricht zu kündigen. Im Falle der Kündigung sind wir nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen entfällt.“

Die Belehrung ist bei Verbrauchern zwingend notwendig, um die Frist in Gang zu setzen. Anderenfalls kann der Bauherr das Kündigungsrecht auch noch später ausüben, so dass dann die Vergütung für weitere erbrachte Planungsleistungen in Gefahr ist.

Mit Zustimmung erlischt das Kündigungsrecht, so dass diese nachweisbar (schriftlich oder Textform) gestaltet sein sollte. Außerdem gilt die Planungsgrundlage nunmehr als vereinbart. Alternativ kann der Bauherr von seinem Sonderkündigungsrecht Gebrauch machen – dies bedarf keiner Begründung. Das Kündigungsrecht erlischt zwei Wochen nach Zugang der Planungsgrundlage, bei Verbrauchern jedoch nur bei ordnungsgemäßer Belehrung über die Frist. Der Vertrag kann auch vom Ingenieur gekündigt werden, wenn der Bauherr die Zustimmung verweigert oder innerhalb der gesetzten Frist keine Erklärung zu den Unterlagen abgibt.

Soweit eine der Parteien kündigt, kann der Ingenieur die Vergütung für erbrachte Leistungen verlangen. Vorzugswürdig ist es, wenn eine besondere Vergütung für den Fall der Beendigung des Vertrages nach der Zielfindungsphase im Vertrag vorgesehen ist. Anderenfalls wird man eine Vergütung in Anlehnung an die Leistungsphasen der HOAI unter Zugrundelegung des Bearbeitungsaufwandes zu ermitteln haben.

Ist die Zielfindungsphase ohne Kündigung durchlaufen, tritt der Architekten- und Ingenieurvertrag in die Ausführungsphase ein. Erteilt der Bauherr seine Zustimmung nicht vorbehaltlos, ist die Planungsgrundlage ggf. an die neuen Wünsche des Bauherrn anzupassen und nochmals zur Zustimmung zu unterbreiten. Erfreulicher Effekt der Zielfindungsphase wird sein, dass einer uferlosen Ausdehnung der vergütungsfreien Akquisitionsleistung ein Riegel vorgeschoben wird.

Die Nichtbeachtung der Pflichten in der Zielfindungsphase kann zu erheblichen Risiken für Ingenieure führen, insbesondere dazu, dass in einer wesentlich späteren Planungsphase noch Kündigungsrechte geltend gemacht oder Schadenersatzansprüche behauptet werden, weil die Zielfindungsphase nicht ordnungsgemäß bearbeitet wurde. Es ist daher anzuraten, die Zielfindungsphase als besondere Tätigkeitsphase ernst zu nehmen, mit der Übersendung der Planungsgrundlage eine Zäsur zu setzen und die Zustimmung des Bauherrn vor der Weiterplanung abzuwarten.

Jörg Borufka
Rechtsanwalt
Rechtsanwaltssozietät WIGU, Schwerin

Datum: 01. März 2018

Kammerreport Januar / Februar 2018: Fallstrick Schriftformgebot in der HOAI

siehe Kammerreport: Januar / Februar 2018

Fallstrick Schriftformgebot in der HOAI

Mit Beschlüssen vom 31.08.2016 und 19.12.2016 zum Az. 17 U 81/16 hatte das OLG Hamm über die Frage der Nichteinhaltung des gesetzlichen Schriftformerfordernisses gemäß § 7 Abs. 1 HOAI i.V.m. § 126 BGB für eine Pauschalhonorarvereinbarung jenseits der Mindestsätze der HOAI zu befinden. Die dagegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde hat der BGH in einer am 19.07.2017 ergangenen Entscheidung, Az.: VII ZR 13/17 abgelehnt, Die Entscheidungsbegründung des OLG Hamm ist lesenswert. Das OLG Hamm führt darin in nahezu lehrbuchmäßiger Form auf, welche Verstöße zur Verletzung der Schriftform und damit zur Unwirksamkeit der Honorarvereinbarung führen können. Die strengen Anforderungen des gesetzlichen Schriftformerfordernisses in § 126 BGB hat das OLG Hamm unter Berücksichtigung der hierzu bislang ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung gegliedert, wie folgt:

  • Der Architektenvertrag muss durch beide Parteien auf derselben Urkunde unterzeichnet sein. Nur bei mehrfachen Vertragsausfertigungen reicht es, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet. Das getrennte Hin- und Herschicken von Vertragsangebot und dessen Annahme auf einer gesonderten Urkunde reicht also nicht.
  • Vertretungsverhältnisse müssen durch entsprechende schriftliche Zusätze wie z.B. „i.V.“

oder durch Hinzusetzung des Firmenstempels in der Vertragsurkunde zum Ausdruck kommen.

  • Die Unterschriften müssen den räumlichen Abschluss des Urkundentextes bilden.

Nicht ausreichend sind dagegen sogenannte „Oberschriften“ oder eine sog. „Nebenschrift“ am Rand des Vertragstextes.

  • Die Unterzeichnung mit den Anfangsbuchstaben eines Namens (sog. „Paraphe“) oder mit einem anderen Kürzel reicht nicht. Ob es sich um eine Unterschrift oder lediglich um eine Abkürzung per Handzeichen/ Paraphe darstellt, ist nach dem äußeren Erscheinungsbild des Schriftzuges zu beurteilen.

Im konkreten Fall war die Nichteinhaltung der Schriftform für den Auftragnehmer günstig, da die infolgedessen formunwirksame Pauschalvereinbarung im Wege einer Vergleichsrechnung zu einer Mindestsatzunterschreitung geführt hatte. Das OLG Hamm musste wegen der Formunwirksamkeit der Vereinbarung nicht mehr über die Frage eines treuwidrigen Verhaltens des Auftragnehmers, der entgegen der Vereinbarung mit seiner Schlussrechnung das Mindestsatzhonorar verlangt, entscheiden.

Aber auch der umgekehrte Fall zu Lasten des Auftragsnehmers ist denkbar, wonach die fehlende schriftliche Vereinbarung über ein höheres Honorar als den Mindestsatz gemäß § 7 Abs. 5 HOAI zu der gesetzlichen unwiderleglichen Vermutung führt, dass dann nur die Mindestsätze für die Honorierung vereinbart sind.

Das gesetzliche Schriftformerfordernis findet sich in zahlreichen weiteren Regelungen der HOAI. Nur beispielhaft seien die Einhaltung der Schriftform bei Auftragserteilung für die pauschale Abrechnung von Nebenkosten in § 14 Abs. 3 S. 2 HOAI oder die notwendige schriftliche Vereinbarung für die Abrechnung eines Umbauzuschlages in § 36 HOAI genannt.

Björn Schugardt
Rechtsanwalt
-Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht -

Datum: 01. Februar 2018

Recht aktuell - 2017

Kammerreport Dezember 2017: Der Verbraucher-Bauvertrag – neue verbraucherschützende Vorschriften ab 01.01.2018 im Bauvertragsrecht

siehe Kammerreport: Dezember 2017

Der Verbraucher-Bauvertrag – neue verbraucherschützende Vorschriften ab 01.01.2018 im Bauvertragsrecht

Mit der am 01.01.2018 in Kraft tretenden Gesetzesnovelle zum Bauvertragsrecht treten umfassende Neuregelungen des Bauvertragsrechts in Kraft. Zu einzelnen Teilaspekten wurde im Kammerreport bereits berichtet (Ausgabe Juni, Juli und Oktober 2017). Im Zuge der Neuregelung traten auch umfassende verbraucherschützende Vorschriften in Kraft, die auch für Ingenieure insbesondere dann von großer Bedeutung sein werden, wenn Bauherren Bauverträge und auch Ingenieurverträge auftraggeberseits als Verbraucher abschließen.

1. Besonderheiten des Verbraucher-Bauvertrages

In Umsetzung europarechtlicher Vorgaben und der politischen Zielsetzung der Stärkung des Verbraucherschutzes wurden im Zuge der Neuregelung eine Reihe von Schutzvorschriften zugunsten von Verbrauchern zusammengefasst.

Diese Schutzvorschriften gelten insbesondere beim Verbraucher-Bauvertrag gemäß § 650 i) BGB. Hierbei handelt es sich um Verträge, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher über den Bau eines neuen Gebäudes oder über erhebliche Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude abgeschlossen werden.

Ein Verbraucher gemäß § 13 BGB kann nur eine natürliche, nicht eine juristische Person sein. Verbraucher ist ferner nur, wer außerhalb seiner gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Ob eine sonst als Unternehmer tätige Person also im konkreten Fall als Verbraucher oder Unternehmer handelt, ist nach den Umständen des konkreten Einzelfalls zu bewerten. Selbst ein erfahrener Bauunternehmer genießt jedoch den Verbraucherschutz, wenn er beispielsweise ein selbstgenutztes Einfamilienhaus errichtet.

Ein Verbraucher-Bauvertrag liegt begrifflich jedoch nur dann vor, wenn sich der Vertrag auf den „Bau eines neuen Gebäudes“ oder auf „erhebliche Umbaumaßnahmen an bestehenden Gebäuden“ bezieht. Bei der Neuerrichtung kommen also nur Verträge in Betracht, bei denen sämtliche Leistungen aus einer Hand kommen, also Generalunternehmer- und Generalübernehmerverträge. Beauftragt der Verbraucher bei Errichtung eines neuen Gebäudes jedoch jedes Gewerk einzeln, unterliegen diese Verträge nicht dem Verbraucher-Bauvertragsrecht gemäß § 650 i) BGB. Auch in diesen Vertragsverhältnissen gelten jedoch verbraucherschützende Vorschriften, etwa die Informationspflichten aus § 312 a) BGB, nicht hingegen die weitergehenden Schutzvorschriften des Verbraucher-Bauvertrages.

Wann „erhebliche Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude“ anzunehmen sind, bedarf noch näherer Ausgestaltung durch die Rechtsprechung. Nach der Gesetzesbegründung sollen dies solche Umbaumaßnahmen sein, die „dem Bau eine neuen Gebäudes vergleichbar sind, beispielsweise Baumaßnahmen, bei denen nur die Fassade eines alten Gebäudes erhalten bleibt“, so dass das Ausmaß des Eingriffs in die Gebäudesubstanz sowie der Umfang und die Komplexität des Eingriffs maßgeblich sind. Einfache Instandsetzungen oder Renovierungen von Gebäuden fallen hingegen nicht unter den Begriff des Verbraucher-Bauvertrages – für diese Verträge gelten die allgemeinen Vorschriften des Werkvertrages und des Bauvertrages gleichwohl. Ob jedoch die Neueindeckung eines Daches, der Neueinbau von Fenstern, die energetische Sanierung eines Bestandsgebäudes oder dergleichen derartige erhebliche Umbaumaßnahmen darstellen, werden Gerichte zukünftig klären – bis dahin ist Bauunternehmern anzuraten, die verbraucherschützenden Vorschriften gleichwohl zu beachten. Auch bei der Herauslösung erheblicher Eigenleistungen aus dem „Komplettpaket“ stellt sich die Frage, ob der Bauvertrag noch den „Bau eines neuen Gebäudes“ umfasst.

Folgende maßgebliche Anforderungen hat der Unternehmer bei Abschluss eines Verbraucher-Bauvertrages zu beachten:

Der Verbraucher-Bauvertrag bedarf der Textform gemäß § 126 b) BGB. Bei Nichtbeachtung dieser Formvorschrift ist der Vertrag nichtig. Die Textform erfordert zumindest eine lesbare Erklärung, die auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben wird, also speicherbar und unverändert wiedergebbar ist. Die „E-Mail-Form“ reicht zur Wahrung der Textform aus. Mündliche Verträge sind in Zukunft jedoch unwirksam.

Der Bauunternehmer muss dem Verbraucher eine ausführliche Baubeschreibung zur Verfügung stellen. Der notwendige Inhalt der Baubeschreibung ist in Artikel 249 § 2 EGBGB ausführlich beschrieben.

Auch Angaben aus Baubeschreibungen, die vor Vertragsabschluss zur Verfügung gestellt werden, werden automatisch Vertragsbestandteil. Es bleibt abzuwarten, ob zukünftig auch Werbeanpreisungen auf der Homepage des Unternehmers oder in Prospekten Vertragsinhalt werden, wie dies im Kaufrecht gemäß § 434 Abs. 1.3 BGB bereits gilt. Dies werden Gerichte zu entscheiden haben.

Der Bauunternehmer muss dem Verbraucher einen verbindlichen Fertigstellungszeitpunkt nennen; steht der Beginn der Baumaßnahme noch nicht fest, ist zumindest die Dauer anzugeben. Diese Informationspflichten gelten jedoch nicht, wenn der Verbraucher oder ein von ihm beauftragter Planer die wesentlichen Planungsvorgaben macht. In diesen Fällen erhält der Verbraucher die notwendigen Informationen auf andere Weise, so dass der Bauunternehmer hiervon entlastet werden kann. Die Frage nach der Bauzeit ist gleichwohl zu beantworten.

Besonderes Gewicht erhalten nunmehr auch andere schriftliche Unterlagen, die vor oder nach Abschluss des Bauvertrages dem Verbraucher übermittelt werden, da diese zur Auslegung des Leistungsinhaltes gemäß § 650 k) BGB heranzuziehen sind. Hiermit soll der Verbraucher davor geschützt werden, dass die vertragliche Baubeschreibung „im Kleingedruckten“ von den vorvertraglichen Anpreisungen negativ abweicht. Zweifel bei der Auslegung von Baubeschreibungen gehen grundsätzlich zu Lasten des Unternehmers.

Der Verbraucher hat unter bestimmten Voraussetzungen ein Widerrufsrecht, über das er vom Bauunternehmer wirksam belehrt werden muss. Dies gilt nicht, wenn der Vertrag notariell beurkundet wurde. Eine wirksame Widerrufsbelehrung setzt eine Widerrufsfrist von 14 Tagen in Gang. Wird eine Widerrufsbelehrung nicht oder nicht ordnungsgemäß abgegeben, erlischt das Widerrufsrecht erst 12 Monate und 14 Tage nach Vertragsschluss, also zumeist nach Errichtung des Bauwerkes. Dies hat zur Folge, dass der Bauunternehmer keinen vertraglichen Vergütungsanspruch hat und der Verbraucher allenfalls Wertersatz gemäß § 357 d) BGB zu leisten hat. Der Wertersatzanspruch kann im Einzelfall geringer sein als der werkvertragliche Vergütungsanspruch. Die Widerrufsbelehrung sollte auf das gesetzlich vorgesehene Muster gestützt werden, dass, wenn zutreffend ausgefüllt und dem Verbraucher in Textform übermittelt, eine gesetzliche „Absegnung“ erhält. Änderungen im Text der Muster-Widerrufsbelehrung sind hingegen gefährlich und führen nicht selten zur Unwirksamkeit dieser Belehrung.

Schließlich muss der Bauunternehmer dem Verbraucher eine umfangreiche Dokumentation über das Bauvorhaben zur Verfügung stellen.

Die Wirkungen der fiktiven Abnahme gemäß § 640 Abs. 2 BGB treten bei Verbrauchern nur dann ein, wenn der Unternehmer den Verbraucher zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder unter Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat, wobei dieser Hinweis in Textform zu erfolgen hat. Ohne diesen Hinweis scheidet die fiktive Abnahme bei Verbrauchern also aus. Um den Verbraucherschutz wirksam zu gestalten, bestimmt das Gesetz, dass von diesen verbraucherschützenden Vorschriften nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden darf – etwaige abweichende Regelungen in einem Verbraucher-Bauvertrag sind damit schlicht unwirksam; dies gilt auch für etwaige Umgehungsversuche. Auch hier wird man jedoch annehmen können, dass die Rechtsprechung zunehmend zugunsten des Verbraucherschutzes entscheiden wird.

Eine Wichtige Änderung betrifft auch die Höhe der Abschlagszahlungen. Gemäß § 650 m) BGB dürfen die vom Unternehmer verlangten Abschlagszahlungen 90% der vereinbarten Vergütung (einschließlich Nachtragsleistungen) nicht übersteigen. Der Restbetrag in Höhe von mindestens 10% wird erst mit der Abnahme fällig. Damit steht dem Verbraucher künftig eine reale und effektive Möglichkeit zur Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts im Falle von Mängeln zur Seite – diese Regelung gilt jedoch nicht für den Bauträgervertrag. Die Regelung zur Abschlagshöhe unterfällt zwar nicht dem zwingenden Vertragsinhalt, Abweichungen hiervon in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind jedoch grundsätzlich gemäß § 309 Ziff. 15 BGB unwirksam. Individualvertraglich könnte eine Abweichung jedoch vereinbart werden.

Das Verbraucherprivileg bei der Bauhandwerkersicherung gemäß § 650 f) BGB (ehemals § 648 a) BGB) wurde ebenfalls erweitert. Bisher galt, dass eine Bauhandwerkersicherung nicht gestellt werden musste, wenn die Verträge über die Herstellung und Instandsetzung eines Einfamilienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung abgeschlossen wurden. Nach der Neuregelung ist der Verbraucher von der Pflicht zur Sicherheitsleistung generell befreit, wenn er einen Verbraucher-Bauvertrag oder einen Bauträgervertrag schließt, und zwar unabhängig davon, um was für ein Gebäude es sich handelt. Andererseits unterfallen Instandhaltungs- und Reparaturarbeiten nicht mehr dem Verbraucherprivileg, so dass hierfür eine Bauhandwerkersicherung verlangt werden kann.

2. Verbraucherschutz bei Architekten- und Ingenieurverträgen

Der neu im BGB eingeführte Vertragstyp des „Architekten- und Ingenieurvertrags“ enthält ebenfalls verbraucherschützende Vorschriften, die bei Abschluss eines solchen Vertrages beachtet werden müssen. So verweist das Architekten- und Ingenieurvertragsrecht auf allgemeine Vorschriften des Bauvertragsrechts und so auch auf die für diese geltenden verbraucherschützenden Vorschriften.

Besondere Bedeutung hat das Sonderkündigungsrecht des Bestellers im Zusammenhang mit der Einführung der Zielfindungsphase. Soweit nämlich wesentliche Planungs- und Überwachungsziele noch nicht vereinbart sind, hat der Planer zunächst eine Planungsgrundlage zur Ermittlung dieser Ziele zu erstellen und dem Besteller zusammen mit einer Kosteneinschätzung zur Zustimmung vorzulegen. Wenn nach Abschluss der Zielfindungsphase diese Unterlagen vorgelegt werden, kann der Besteller mit einer Frist von zwei Wochen nach Vorlage der Unterlagen kündigen. Die Frist wird bei einem Verbraucher jedoch nur dann in Gang gesetzt, wenn der Planer den Verbraucher bei Vorlage der Unterlagen in Textform über das Kündigungsrecht, die Frist und die Rechtsfolgen der Kündigung unterrichtet hat. Ohne diese Belehrung kann der Verbraucher die Kündigung des Vertrages auch zu einem wesentlich späteren Zeitpunkt erklären, wobei die Vergütungsansprüche des Planers auf die erbrachten und erforderlichen Leistungen beschränkt sind. Eine Kündigungsvergütung für nicht erbrachte Teilleistungen besteht in diesen Fällen nicht.

Das spezielle Widerrufsrecht des Verbraucher-Bauvertrages gilt für den Architekten- und Ingenieurvertrag nicht. Auch kann der Ingenieur weiterhin Sicherung beanspruchen. So hat er weiterhin Anspruch auf eine Sicherungshypothek nach Maßgabe der unverändert gültigen Regelung zur Bauhandwerkersicherungshypothek. Auch eine Bauhandwerkersicherung nach § 650 f) BGB (früher § 648 a) BGB) kann er unter Berücksichtigung der Änderung des Verbraucherprivilegs beanspruchen. Die Privilegierung erfasst nach der Neuregelung nur den Verbraucherbauvertrag und den Bauträgervertrag. Ob der Ingenieur oder Architekt, der mit der Planung eines gesamten Bauwerks oder eines erheblichen Umbaus von einem Verbraucher beauftragt ist, eine Sicherheit fordern kann, ist bereits jetzt in der juristischen Literatur umstritten und muss erst durch Gerichte geklärt werden.

Die neuen verbraucherschützenden Vorschriften werfen also eine Reihe von Fragen auf. Bauunternehmer wie auch Planer, die Verträge mit Verbrauchern abschließen, müssen sich diesen Anforderungen jedoch stellen und sollten in Zweifelsfällen die verbraucherschützenden Normen anwenden. Die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers wird in der Rechtsprechung zunehmend Bedeutung gewinnen; die Nichtbeachtung des Verbraucherschutzes kann hingegen zu erheblichen Nachteilen bei Bauunternehmern wie auch Planern führen.

Jörg Borufka
Rechtsanwalt
Rechtsanwaltssozietät WIGU, Schwerin

Datum: 01. Dezember 2017

Kammerreport November 2017: Vergütungsfreie Akquise – kein Ende in Sicht?

siehe Kammerreport: November 2017

Vergütungsfreie Akquise – kein Ende in Sicht?

Der nicht formbedürftige Planervertrag kann durch die Parteien auch durch sog. schlüssiges Verhalten geschlossen werden, also durch bloßes Zutun ohne Worte. Dies bedeutet aber auch, dass viele Planungsverträge mit einer Grauzone beginnen. Der Beginn des Vertragsverhältnisses ist nicht immer eindeutig zuzuordnen bzw. datierbar.

Die dem Vertragsschluss vorangehende Akquisitionsphase ist in der Regel dadurch gekennzeichnet, dass sie keinen Vergütungsanspruch auslöst, weil die Parteien noch keine gegenseitigen verpflichtenden Bindungen wollten, ihnen also der Rechtsbindungswille fehlte. Dies hat der Bundesgerichtshof in seiner jüngst veröffentlichten Entscheidung vom

16. März 2017, Az.: VII ZR 35/14 erneut betont und hierzu auf seine ältere Entscheidung vom 05. Juni 1997, Az.: VII ZR 124/96 verwiesen, wonach es allein Sache des auf Honorar klagenden Planers ist, die Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, dass Planungsleistungen nur gegen Vergütung zu erwarten waren.

Ob und wie lange die vergütungsfreie Akquisitionsphase andauert, ist also nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen, was die Sache im Ergebnis nicht vereinfacht.

In einer jüngst veröffentlichten Entscheidung des OLG Koblenz vom 06.09.2017, Az. 5 U 400/17 hatte der potentielle Bauherr die Erwerbsentscheidung zum Baugrundstück noch nicht getroffen. Diese sollte vielmehr davon abhängig gemacht werden, wenn die Entwürfe der Planung und zukünftigen Gestaltung der Halle vorliegen. Auf Wunsch des potentiellen Bauherrn änderte der Planer die Pläne mehrfach. Aufgrund der erstellten Pläne ließ der potentielle Bauherr auch die voraussichtlichen Kosten des Projekts kalkulieren und hat auf dieser Grundlage eine Kaufentscheidung getroffen. Nach Abschluss des Kaufvertrages realisierte er das Bauvorhaben jedoch mit einem anderen Planer.

Die hierauf erhobene Honorarklage des Planers scheiterte.

Im Ergebnis verneinte das OLG Koblenz den Rechtsbindungswillen. Wenn dem Planer bekannt ist, dass insbesondere die Finanzierung und damit die Realisierung des Objektes noch nicht feststehen, kann ein Rechtsbindungswille des potentiellen Bauherrn nicht unterstellt werden. Selbst die Änderung der Planung nach Vorgabe des potentiellen Bauherrn während dieser Phase führe nicht zu einem anderen Ergebnis. Vielmehr hatte der Planer, so das OLG Koblenz, durch Eingehen auf die Wünsche des potentiellen Bauherrn im eigenen Interesse gearbeitet, einen Grundstückskaufvertrag als Voraussetzung für den Abschluss eines diesbezüglichen Planervertrages möglichst herbeizuführen. Dies spreche eher für eine akquisitorische Tätigkeit. Im konkret entschiedenen Fall hatte also weder der Umstand, dass der potentielle Bauherr die nach seinem Wunsch mehrfach geänderte Planung entgegengenommen hatte, noch der Umstand der Verwendung der Planung für die Kalkulation der Baukosten zur Annahme eines Rechtsbindungswillens und damit zum Abschluss eines vergütungspflichtigen Planungsvertrages geführt.

Je nach Größe des Objekts und des in Aussicht genommenen Honorarvolumens wird seitens der Rechtsprechung zudem unterstellt, dass die Bereitschaft des Planers, mit erheblichen vergütungsfreien Akquisetätigkeiten in Vorleistung zu gehen, entsprechend größer ausgeprägt ist. Dies kann bis hin zur Erstellung der Genehmigungsplanung gehen, wenn, wie in dem durch das OLG Celle am 26.Oktober 2011, Az. 14 U 54/11 entschiedenen Fall, dem Planer bekannt war, dass die Gesamtfinanzierung noch ausstand und neben dem Erwerb des Baugrundstücks auch den Abschluss entsprechender Mietverträge erforderte. Hier wurde der Planer „auf eigenes Risiko“ tätig.

Fazit:

Im Ergebnis ist insbesondere in den Fällen, bei denen die Realisierung des Bauvorhabens für den Planer erkennbar „noch in den Sternen steht“, nach wie vor dringend zu empfehlen, erhebliche Planungsleistungen nur mit entsprechend schriftlichem Planervertrag zu erbringen, um etwaigen Vergütungsansprüchen nicht verlustig zu gehen. Ggf. bietet sich hier auch im Sinne des potentiellen Bauherrn die Möglichkeit an, zunächst nur einen Teilauftrag über die Leistungsphasen 1 bis 3 und bis 4 zu vereinbaren.

Abzuraten ist dagegen von der weit verbreitenden Variante, bei noch in Aussicht stehenden Projekten, deren Finanzierung und planerische Klärung noch nicht feststeht, sich den Planervertrag unter einer entsprechenden aufschiebenden Bedingung erteilen zu lassen.

Ein solcher Planungsauftrag wird nur wirksam, wenn die vereinbarten Bedingungen, wie bspw. der Erwerb des Baugrundstücks oder die Finanzierung tatsächlich eintreten. Hierzu hat das OLG Hamburg mit Urteil vom 24. März 2015, Az.: 4 U 122/14 klargestellt, dass in einem solchen Falle für den Planer auch keine Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus Bereicherungsrecht resultieren. Er geht also bei Nichteintritt der Bedingung völlig leer aus.

Auch mit Einführung der sog. Leistungsphase 0 bzw. der Zielfindungsphase in § 650 p BGB mit Inkrafttreten des Bauvertragsreformgesetzes zum 01. Januar 2018 wird sich an dieser Rechtslage nicht ändern, da auch diese neue Vorschrift den Abschluss eines Planungsvertrags voraussetzt.

Björn Schugardt
Rechtsanwalt
- Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht -

Datum: 01. November 2017

Kammerreport Oktober 2017: Haftung des Baustofflieferanten / Herstellers für fehlerhafte Baustoffe – gesetzliche Neuregelung ab 01.01.2018

siehe Kammerreport: Oktober 2017

Haftung des Baustofflieferanten / Herstellers für fehlerhafte Baustoffe – gesetzliche Neuregelung ab 01.01.2018

I. Problemlage

Der Bauunternehmer ist verpflichtet, im Rahmen seiner vertraglichen Leistungspflicht ein mangelfreies Werk abzuliefern. Bezieht er hierzu Baustoffe von Baustofflieferanten oder direkt von der Industrie und baut sie in das Bauvorhaben ein, erstreckt sich seine werkvertragliche Erfüllungshaftung auch auf diese. Der Bauunternehmer erwirbt die Baustoffe jedoch auf der Grundlage eines Kaufvertrages, so dass im Vertragsverhältnis zum Lieferanten die kaufrechtlichen Sachmängelhaftungsansprüche gelten. Er selbst haftet jedoch nach werkvertraglichen Vorschriften gegenüber dem Besteller. Dies hat zum Teil zu unbefriedigenden Ergebnissen insbesondere dann geführt, wenn ein Mangel der Baustoffe vorlag, der dann zu einem Mangel der Werkleistung des Bauunternehmers führte. Mit dem „Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung“, das zum 01.01.2018 in Kraft tritt, soll der Werkunternehmer bei Mängeln eines eingebauten Stoffes oder Gegenstandes nun verbesserte Rückgriffsmöglichkeiten bei seinem Lieferanten erhalten.

II. Derzeitige Rechtslage

Nach der gegenwärtigen Rechtslage ist ein Bauunternehmen gegenüber dem Besteller verpflichtet, eine bereits eingebaute mangelhafte Sache wieder auszubauen und eine Ersatzsache einzubauen, wenn sich diese Sache als mangelhaft erweist. Dabei hat er sowohl die Kosten der Ersatzlieferung wie auch des Aus- und Einbaus zu tragen. Der Werkunternehmer bezieht seine Baustoffe jedoch von einem Lieferanten auf der Grundlage eines Kaufvertrages im kaufmännischen Verkehr, wo dies nicht gilt.

Bezieht der Bauunternehmer beispielsweise Putz von der Industrie und bringt ihn in das Bauvorhaben ein und wurde darauf bereits tapeziert, so muss der Bauunternehmer – erweist sich der Putz aufgrund eines Herstellungsfehlers (z.B. fehlerhafte Zusammensetzung) als mangelhaft – den Putz einschließlich Tapete entfernen, den Putz neu aufbringen und ggf. die Kosten für die Neutapezierung tragen. Alle in diesem Zusammenhang entstehenden Nebenkosten und etwaige Nutzungsausfallentschädigungen kommen hinzu. Der Bauunternehmer kann jedoch nach derzeitiger Rechtslage nur zum Teil diese Kosten an seinen Lieferanten weitergeben, da dieser grundsätzlich nur eine neue Lieferung des Putzes oder eine Erstattung des Kaufpreises schuldet. Dies ist ungerecht, denn die Ursache des Mangels hat nicht der Bauunternehmer sondern der Hersteller (z.B. wegen einer falschen Zusammensetzung des Putzes) geliefert. Gleichwohl bleibt der Bauunternehmer nach der derzeitigen Rechtslage auf einem erheblichen Teil der Aufwendungen „sitzen“.

III. Gesetzliche Neuregelung

Die Weitergabe dieser Kosten ist nunmehr im BGB vorgesehen. § 439 Abs. 3 BGB (n.F.) sieht vor, dass der Käufer einer mangelhaften Sache, die in einem Bauvorhaben eingebaut wurde, den Anspruch gegen den Verkäufer hat, auch die erforderlichen Aufwendungen des Ausbaus und des Einbaus ersetzt zu verlangen. Diese erweiterte Haftung des Lieferanten galt in Verträgen zwischen Kaufleuten bislang nur dann, wenn dem Verkäufer ein Verschulden nachgewiesen werden konnte, was selten der Fall war, da der Mangel meist durch den Hersteller verursacht wurde und dieser nicht als Erfüllungsgehilfe des Verkäufers anzusehen war (vgl. BGH, Urteil v. 02.04.2014, VIII ZR 46/13). Die gesetzliche Neuregelung bietet nunmehr einen verschuldensunabhängigen Aufwendungsersatzanspruch für die Demontage- und Montagekosten. Voraussetzung hierfür ist, dass der Kaufgegenstand „in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht worden ist“, und zwar vom Käufer. Insofern gilt die gesetzliche Neuregelung nicht, wenn Käufer der Baustoffe und Bauunternehmer, der die Sache einbaut, nicht identisch sind. Ferner setzt das „Einbauen“ oder „Anbringen“ voraus, dass die Sache mit einem anderen Gegenstand (z.B. einem Haus) fest verbunden wird. Dies ist jedoch bei Baustoffen immer der Fall. Erfasst sind jedoch auch Gegenstände wie Dachrinnen, Leuchten oder dergleichen.

Die Haftung des Verkäufers erhält jedoch eine wichtige Einschränkung, weil die Rechte des Käufers gemäß § 442 Abs. 1 i.V.m. § 439 Abs. 3 Satz 2 BGB ausgeschlossen sind, wenn der Käufer bei Einbau der mangelhaften Sache den Mangel kennt oder die Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruht. Der Gesetzgeber möchte erreichen, dass der Bauunternehmer Mängel, die er vor Einbau erkennt, dann auch rügt und nicht etwa mangelhafte Teile im Bauvorhaben verbaut. Dies korrespondiert mit der Pflicht des Käufers bei einem Handelskauf gemäß § 377 HGB, gelieferte Ware zu untersuchen und festgestellte Mängel gegenüber dem Verkäufer unverzüglich zu rügen. Eine Unverzüglichkeit ist nur bei einem sehr kurzen Zeitraum von maximal 2 – 3 Tagen gegeben. Häufig scheitern Regressansprüche gegenüber dem Lieferanten an dieser unverzüglichen Rüge. Bauunternehmer müssen also angelieferte Baustoffe auf erkennbare Mängel untersuchen, also auf Beschädigungen, Fehllieferungen usw. Wird die Untersuchung nicht oder nicht sorgfältig durchgeführt und unterbleibt die unverzügliche Rüge wegen eines erkennbaren Mangels, verliert der Käufer sämtliche Ansprüche wegen dieses Mangels, und zwar dauerhaft. Die Untersuchungspflicht umfasst natürlich nicht aufwendige Untersuchungen, Funktionstest, Laboruntersuchungen oder dergleichen.

Da Baustoffe meist nicht direkt vom Hersteller an den Bauunternehmer verkauft werden, sondern im Rahmen einer Lieferkette weitergegeben werden, ermöglicht § 445a Abs. 3 BGB nunmehr den Rückgriff innerhalb dieser Lieferkette. Wendet sich der Bauunternehmer an seinen Händler, kann dieser sich an seinen Großhändler wenden und dieser seinerseits Ansprüche gegenüber dem Hersteller geltend machen.

Auch die Frage der Verjährung wurde für diese Fallkonstellation besonders geregelt. Da im Kaufrecht eine grundsätzliche Sachmängelhaftungsfrist von 2 Jahren besteht, die Sachmängelhaftung für Arbeiten an einem Bauwerk jedoch 5 Jahre beträgt, bestand das Bedürfnis der Harmonisierung. Bereits mit einer früheren Novelle wurde die Verjährungsfrist für Kaufgegenstände, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden sind, auf 5 Jahre gemäß § 438 Abs. 1 Ziffer 2 b) BGB. § 445 b) Abs. 1 BGB (n.F.) sieht nunmehr eine besondere Verjährungsfrist für Aufwendungsersatzansprüche vor, die nunmehr innerhalb von 2 Jahren ab Ablieferung der Sache verjähren. Allerdings tritt eine Verjährungshemmung ein, wenn der Verkäufer vom Käufer in Anspruch genommen wird. In diesem Fall hat der Käufer auf jeden Fall 2 Monate Zeit, sich an den Verkäufer zu wenden und seine Ansprüche geltend zu machen. Diese Regelung gilt gemäß § 445 b) Abs. 3 BGB in der gesamten Lieferkette.

IV. Fazit / Handlungsempfehlung

Die gesetzliche Neuregelung erleichtert die Durchsetzung von Mängelansprüchen bei mangelhafter Lieferung von Baustoffen oder anderen Sachen, die mit einem Bauwerk fest verbunden werden sollen. Allerdings sollte bei der Vertragsgestaltung und -abwicklung Augenmerk auf die Neuregelungen gelegt werden, um Rechtsverluste zu vermeiden.

  • Bereits mit Bestellung / Auftragsbestätigung / Vertrag sollte klargestellt sein, dass die Sache zum festen Einbau in ein bestimmtes Bauvorhaben bestimmt ist, etwa indem das Bauvorhaben bezeichnet wird.
  • Die Ware sollte sofort nach Anlieferung auf offensichtliche Mängel geprüft und bei Vorhandensein von Mängeln diese unverzüglich gerügt werden.
  • Als mangelhaft festgestellte Kaufgegenstände sollten keinesfalls eingebaut werden.
  • Sollte der Mangel erst nach Einbau auffallen, ist die unverzügliche Mängelanzeige mit Fristsetzung zur Nacherfüllung notwendig.
  • Es empfiehlt sich, die Mängelanzeige bereits mit der Androhung der Geltendmachung von Demontage- und Montagekosten zu verbinden.
  • Die maßgeblichen Verjährungsfristen sollten beachtet und die Hemmung der Verjährung durch rechtzeitige Anzeige bewirkt werden.

Zwischenhändler sind gut beraten, bei ihnen eingehende Mängelanzeigen dieser Art dann unverzüglich gegenüber ihrem Lieferanten anzuzeigen und geltend zu machen. Da die Ansprüche jedoch jeweils nur innerhalb der jeweiligen Vertragsbeziehungen abzuwickeln sind, sollte der Händler dem Hersteller jedenfalls nicht alleine die Regulierung der Ansprüche überlassen, sondern Wert auf eine zumindest informatorische Einbeziehung in die Verhandlungen legen.

Jörg Borufka
Rechtsanwalt
- Rechtsanwaltssozietät WIGU, Schwerin –

Datum: 01. Oktober 2017

Kammerreport September 2017: Verjährungsfalle Sachwalterhaftung

siehe Kammerreport: September 2017

Verjährungsfalle Sachwalterhaftung

In drei jüngst veröffentlichten obergerichtlichen Entscheidungen (siehe OLG Celle vom 25.09.2014, Az. 5 U 75/12; KG vom 28.04.2016, Az. 21 U 172/14 und OLG Brandenburg vom 21.12.2016, Az. 4 U 30/15) wurde die werkvertragliche Gewährleistungshaftung für mangelursächliche Planungs- und/oder Überwachungsfehler mit Rücksicht auf den Ablauf der 5-jährigen Gewährleistungsfrist ab Abnahme verneint. In allen Fällen wurde jedoch darüber hinaus von den Gerichten die Möglichkeit einer Sekundärhaftung im Rahmen der sogenannten Sachwalterhaftung gesondert geprüft.

Nach den durch die BGH Rechtssprechung entwickelten Grundsätzen kann sich aus einer zentralen Stellung des Ingenieurs bei der Planung und Überwachung in Bezug auf ein Bauvorhaben und die damit verbundene besondere Vertrauensstellung gegenüber dem Bauherren eine sogenannte Sachwalterstellung als Anknüpfungspunkt für dessen Sekundärhaftung ergeben.

Solche Betreuungspflichten schuldet in der Regel der mit der Objektüberwachung und/oder Objektbetreuung sprich mit der Leistungsphase 8 oder mit der Leistungsphase 9 gemäß § 34 Abs. 3 HOAI Beauftragte. Werden dagegen nur Planungsaufgaben aus den Leistungsphasen 1 bis 6 übernommen, ist der Ingenieur kein Sachwalter. Der Sachwalterstellung des Bauüberwachers entfällt dagegen nicht, wenn ihm die Objektbetreuung gemäß der Leistungsphase 9 nicht übertragen wurden. Nach der oben zitierten Entscheidung des OLG Brandenburgs vom 21.12.2016 reicht sogar die isolierte Übertragung von Leistungen der Objektüberwachung und/oder der Objektbetreuung für die Annahme einer derartigen Sachwalterstellung aus. In der Regel nicht als Sachwalter gelten dagegen der TGA- Planer und der Tragwerksplaner.

Im Rahmen dieser besonderen Betreuungsaufgabe als Bauüberwacher obliegt dem Ingenieur auch die objektive Klärung von Mängelursachen, selbst wenn diese zu eigenen Planungs- und/oder Aufsichtsfehlern gehören.

Eine Vertragsverletzung durch pflichtwidrige Unterlassung jeglicher Untersuchung und Beratung des Bauherren, mit der der Ingenieur dann möglicherweise sogar die Verjährung der gegen ihn selbst bestehenden Ansprüche des Bauherren herbeiführt, begründet als Rechtsfolge einen Schadensersatzanspruch im Rahmen der Sekundärhaftung, wonach die Verjährung der gegen den Bauüberwacher gerichteten Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche als nicht eingetreten gilt.

Mit anderen Worten: Haftet der Ingenieur aufgrund der Übernahme besonderer Betreuungspflichten im Rahmen der Objektüberwachung und/oder der Objektbetreuung, kann er sich aufgrund einer Verletzung der Untersuchungs- und Beratungspflichten nicht auf den Einwand der Verjährung bezüglich der allgemeinen Gewährleistungsfristen berufen.

Konkret bedeutet dies, dass der bauüberwachende Ingenieur verpflichtet ist, nach dem Auftauchen von Baumängeln den Ursachen nachzugehen und zwar ohne Rücksicht auf eine mögliche Eigenhaftung. Er muss dem Bauherrn rechtzeitig ein umfassendes und zutreffendes Bild über die tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten der Schadensbehebung verschaffen, auch wenn er sich dabei möglicherweise selbst belasten muss.

Eine Aufklärungs- und Beratungspflicht entfällt möglicherweise dann, wenn bei Auftreten des Mangels der Bauherr bereits anderweitig fachkundig, beispielsweise durch einen Fachplaner oder durch einen hinzugezogenen Sachverständigen beraten ist.

Verjährungsfalle Gesamtschuldnerhaftung

Bekanntlich haftet der planende und/oder bauüberwachende Ingenieur gegenüber dem Bauherren neben den ausführenden Bauunternehmen für einen Baumangel als Gesamtschuldner, wenn für diesen zugleich Planungs- und/oder Bauüberwachungsfehler und Ausführungsfehler ursächlich sind. Der BGH hat die Haftung der an sich unabhängig und aufgrund getrennter Verträge gegenüber dem Bauherren tätigen Baubeteiligten damit begründet, dass diese eine enge, planmäßige Zweckgemeinschaft bilden, soweit es um die Beseitigung eines Schadens aufgrund einer mangelhaften Errichtung des Bauwerks geht.

Die gesamtschuldnerische Haftung führt dazu, dass jeder der Gesamtschuldner verpflichtet ist, die Gewährleistungsansprüche in voller Höhe zu erfüllen, jedoch der Bauherr als Gläubiger die Leistung insgesamt nur einmal fordern kann. Grundsätzlich steht es dabei im freien Belieben des Bauherren, welchen der Gesamtschuldner er ganz oder zum Teil in Anspruch nimmt. Entscheidet sich der Bauherr beispielsweise, nur den planenden und/oder bauüberwachenden Ingenieur aus der Gewährleistungshaftung durch Klage in Anspruch zu nehmen, wird die laufende Gewährleistungsfrist gegenüber dem gesamtschuldnerisch mithaftenden bauausführenden Unternehmen dadurch nicht gehemmt. Während des fortdauernden Prozesses läuft die fünfjährige Gewährleistungsfrist gegenüber dem bauausführenden Unternehmen infolgedessen ab.

Der für den Planungs- und/Bauüberwachungsfehler haftende Ingenieur wird verurteilt und leistet an den Bauherren. Der Ingenieur will nun quotal für dessen Haftungsanteil bei dem Bauunternehmen Regreß nehmen. Das Bauunternehmen kann sich demgegenüber nicht mit dem Einwand verteidigen, seine eigene Gewährleistungsfrist gegen dem Bauherren wäre zwischenzeitlich abgelaufen. Vielmehr ist es so, dass auf den in Anspruch genommenen Gesamtschuldner nach Befriedigung des Bauherrn als Gläubiger nicht nur der Gewährleistungsanspruch des Bauherren gegenüber dem Ingenieur im Wege des gesetzlichen Forderungsübergangs übertragen wird, sondern unabhängig davon gemäß § 426 Abs. 1 BGB ein eigener Ausgleichsanspruch gegenüber dem anderen Gesamtschuldner, sprich hier gegenüber dem Bauunternehmen entsteht. Dieser Ausgleichsanspruch unterliegt einer eigenen Verjährungsfrist. Diese beträgt regelmäßig drei Jahre. Der Verjährungsbeginn ist hier kenntnisabhängig, d. h. die drei Jahre beginnen erst mit Ablauf des Jahres, in dem der Ingenieur Kenntnis von den anspruchsbegründeten Tatsachen und der Person des Schuldners hatte, also wenn er weiß bzw. grob fahrlässig nicht weiß, dass hier ein Ausführungsfehler des Bauunternehmers in Betracht kommt und er diesbezüglich einen entsprechenden Regressanspruch geltend machen kann.

Diese kenntnisabhängige Frist für den Ausgleichsanspruch des Ingenieurs im Gesamtschuldner-Innenverhältnis kann also über die Dauer der eigenen Gewährleistungsfrist des Bauunternehmers hinausgehen.

Für den durch den Bauherrn in Anspruch genommenen Ingenieur besteht mit Blick auf seinen Ausgleichsanspruch gegenüber dem Bauunternehmer gleichwohl eine Regreßfalle.

Der Ausgleichsanspruch entsteht bereits in dem Augenblick, in dem die Baubeteiligten als Gesamtschuldner gegenüber dem Bauherrn ersatzpflichtig werden und nicht erst, wenn der in Anspruch genommene Gesamtschuldner den Bauherrn befriedigt (so jüngst wieder der BGH, Urteil v. 08.11.2016, Az. VI ZR 200/15). Sind die subjektiven Elemente erfüllt, kommt es zum darauf folgenden Jahreswechsel zum Beginn der dreijährigen Verjährungsfrist für den Ausgleichsanspruch. Dem durch den Bauherrn verklagten Ingenieur ist daher dringend anzuraten, umgehend verjährungshemmende Maßnahmen, wie beispielsweise eine Streitverkündung oder die Erhebung einer Feststellungsklage gegenüber dem oder den anderen in Betracht kommenden Gesamtschuldnern zu ergreifen.

Björn Schugardt
Rechtsanwalt
- Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht -

Datum: 01. September 2017

Kammerreport Juli / August 2017: Das neue Bauvertragsrecht – wichtige Reform tritt am 01.01.2018 in Kraft

siehe Kammerreport: Juli / August 2017

Das neue Bauvertragsrecht – wichtige Reform tritt am 01.01.2018 in Kraft

1. Kernpunkte der Reform

Die zahlreichen Neuerungen durch das „Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung“, das zum 01.01.2018 in Kraft tritt, werden Baupraktiker wie Juristen vor große Herausforderungen stellen. Es ist ein „Muss“ für jeden am Bau Beteiligten, sich mit diesen Änderungen zu befassen.

Die Reform enthält 4 wesentliche Abschnitte:

  • Im 1. Abschnitt werden Änderungen des Kaufrechts vorgenommen, die insbesondere Nacherfüllungsansprüche für fehlerhafte Baustoffe betreffen.
  • Der 2. Abschnitt enthält nunmehr eine in sich geschlossene Regelung zum Bauvertragsrecht, die es bislang als systematische Regelung dieses Vertragstyps nicht gab. Das Bauvertragsrecht bleibt zwar systematisch Teil des Werkvertragsrechts. Die Besonderheiten des Bauvertrages werden jedoch in spezifischer Weise ausgestaltet. Besondere Regelungen gelten zudem für den Verbraucherbauvertrag.
  • Der 3. Teil beschäftigt sich mit dem Architekten- und Ingenieurvertrag. Mit dieser Änderung befasste sich bereits der Artikel im Kammerreport Juni 2017 (Schugardt, Kammerreport Juni 2017, Seite 5 ff.).
  • Im 4. und letzten Teil wird schließlich erstmals der Bauträgervertrag geregelt, der bisher im BGB überhaupt keine Erwähnung fand.

Nachdem bereits wesentliche Neuregelungen des Architekten- und Ingenieurvertrages besprochen wurden und die weiteren Inhalte der Gesetzesnovelle, insbesondere zum Verbraucherbauvertrag, zum Bauträgervertrag und zur Änderung des Kaufrechts, hier in loser Folge weiter dargestellt werden, sollen hier die maßgeblichen Änderungen des Bauvertragsrechtes dargestellt werden.

2. Das neue Bauvertragsrecht

Bislang fehlte im BGB eine auf den Bauvertrag zugeschnittene Regelung, wenn man von Regelungen zur Sicherung des Werklohns des Bauunternehmers einmal absieht. Dies ändert sich grundlegend. Der Bauvertrag bleibt zwar eine Unterform des Werkvertrages. Mit den besonderen Regelungen des Bauvertragsrechts wird jedoch eine auf die Baupraxis zugeschnittene Regelung offeriert, die den Besonderheiten des Bauvertrages weitergehend Rechnung trägt als es im allgemeinen Werkvertragsrecht bisher der Fall war. Dort waren faktisch alle Werkverträge vom Schneidern eines Maßanzuges bis zur Errichtung einer Brücke rechtlich gleichgestellt.

Die maßgeblichen Änderungen der Rechtslage können nachfolgend nur kursorisch benannt werden:

a) § 632a – Abschlagszahlungen

Die Höhe der Abschlagszahlungen, die bisher am Wertzuwachs beim Besteller zu bemessen war, richtet sich nunmehr nach dem konkreten Leistungsstand nach dem Vertrag. Diese Regelung, die vielfach schon gehandhabt wurde, erlaubt es dem Besteller in der Regel besser, die Höhe der abgerechneten Abschläge zu überprüfen und führt für den Unternehmer in der Regel zu angemessenen Abschlagszahlungen. Auch bei Abschlagszahlungen kann der Besteller bei Mängeln in der Regel das Doppelte der Mängelbeseitigungskosten zurückhalten.

b) § 640 – Abnahme

Geändert hat sich die Regelung über die fiktive Abnahme. Die Abnahmefiktion greift nunmehr nur dann ein, wenn der Besteller die Abnahme nicht unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert. Der den Bauherren begleitende Planer muss also Aufforderungen des Unternehmers zur Abnahme gesteigerte Aufmerksamkeit schenken.

c) § 648a – Kündigung aus wichtigem Grund

Der Gesetzgeber hat hier bereits die von der Rechtsprechung herausgearbeiteten Grundsätze zur Kündigung aus wichtigem Grunde gesetzlich geregelt. Der Gesetzesverweis auf § 314 Abs. 2 und 3 BGB bewirkt, dass der außerordentlichen Kündigung in aller Regel eine erfolglose Abmahnung vorauszugehen hat. Besondere Bedeutung erlangt die Regelung des Abs. 4, wonach auch im Falle der außerordentlichen Kündigung eine Verpflichtung zur gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes besteht.

d) § 650a – 650h – Bauvertrag

In den vollständig neu eingefügten § 650a – 650h BGB wird erstmals eine eigenständige Regelung des Bauvertrages vorgenommen.

aa) § 650a – Bauvertrag

Das BGB enthält nunmehr eine gesetzliche Definition des Bauvertrages. Anknüpfungspunkt ist der Begriff des Bauwerks. Da dieser Begriff bereits in § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB verwendet wurde, kann auf die hierzu ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden. Als „Bauwerk“ wird danach eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache definiert. Erforderlich ist, dass die Sache durch eine feste Verbindung mit Grundstück hergestellt wurde. Die sachenrechtliche Einordnung spielt dafür jedoch keine Rolle (vgl. Kniffka, IBR Online-Kommentar Bauvertragsrecht, Einführung vor § 631 BGB Rz. 1).

Dementsprechend liegt ein Bauvertrag auch vor, wenn kein neues Gebäude errichtet wird, sondern im Bestand gearbeitet wird, soweit die Arbeiten für den Bestand, die Konstruktion oder die Funktionsfähigkeit von wesentlicher Bedeutung sind. Dementsprechend kann auch ein Instandhaltungsvertrag ein Bauvertrag sein.

bb) § 650b – Änderung des Vertrages; Anordnungsrecht des Bestellers

Das BGB enthält nunmehr – erstmals – ein Anordnungsrecht des Bestellers, wie es bislang lediglich § 1 Abs. 3 und 4 VOB/B vorsehen. Ziel des Gesetzes ist dabei, Einvernehmen der Vertragsparteien herzustellen – im Streitfall setzt sich der Besteller jedoch mit seinem Änderungsbegehren durch. Der Unternehmer kann dies allenfalls mit dem Argument der Unzumutbarkeit verweigern.

cc) § 650c – Vergütungsanpassung bei Anordnung nach § 650b Abs. 2

Konsequenterweise gewährt das Gesetz dem Unternehmer dann einen Anspruch auf Vergütungsanpassung, wenn der Besteller von seinem Anordnungsrecht Gebrauch macht. Um dem Unternehmer auch bei Streit über die Vergütungshöhe einen Zahlungsanspruch zu sichern, gewährt ihm das Gesetz einen Anspruch auf 80% seiner im Nachtragsangebot enthaltenen Vergütung als Abschlagszahlung, die der Unternehmer sogar im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzen kann.

dd) § 650d – Einstweilige Verfügung

Nach geltendem Recht lassen sich baurechtliche Ansprüche nur im Ausnahmefall im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens durchsetzen. Bei Streitigkeiten über das Anordnungsrecht gemäß § 650b oder die Vergütungsanpassung gemäß § 650c ist dies nach der Neuregelung nunmehr anders, weil das prozessuale Erfordernis der Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes für diese Fälle entfallen ist. Hiermit soll erreicht werden, dass schnell eine Entscheidung darüber erlangt wird, wie das Bauvorhaben fortgeführt wird. Außerdem kann nun sogar eine einstweilige Verfügung auf Zahlung erwirkt werden.

ee) § 650e – Bauhandwerkersicherungshypothek; § 650f – Bauhandwerkersicherung

Hier wurden die bereits vorhandenen Regelungen der §§ 648 und 648a BGB weitgehend unverändert übernommen. Neu ist jedoch, dass ein Verbraucher von der Pflicht zur Sicherheitsleistung befreit ist.

ff) § 650g – Zustandsfeststellung bei Verweigerung der Abnahme; Schlussrechnung

Neu ist die Kooperationsverpflichtung der Parteien. Selbst bei Verweigerung der Abnahme unter Angabe von Mängeln ist der Besteller verpflichtet, an einer gemeinsamen Feststellung des Zustandes des Werkes mitzuwirken. Diese Zustandsfeststellung hat jedoch keine Abnahmewirkungen. Sie dient lediglich der Beweissicherung.

gg) § 650h – Schriftform der Kündigung

Nunmehr festgeschrieben ist, dass jegliche Kündigung des Bauvertrages der Schriftform bedarf, also eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden muss. Textform reicht nicht aus. Auch eine konkludent erklärte Kündigung kommt danach nicht mehr in Betracht.

3. Ausblick

Die umfassenden Neuregelungen gelten für alle ab dem 01.01.2018 abgeschlossenen Bauverträge. Etwaig vorhandene Vertragsmuster müssen dringend angepasst werden. Bisherige übliche vertragliche Regelungen kollidieren mit den neuen gesetzlichen Regelungen und würden sich bei AGB-rechtlicher Bewertung als unwirksam erweisen.

Die gesetzliche Neuregelung wirft eine Vielzahl neuer und noch ungeklärter Rechtsfragen auf, die erst im Laufe der Zeit durch die Rechtsprechung geklärt werden. Auch eine Anpassung der VOB/B erscheint unumgänglich.

Jörg Borufka
Rechtsanwalt
- Rechtsanwaltssozietät WIGU, Schwerin -

Datum: 01. August 2017

Kammerreport Juni 2017: Neues Architekten- und Ingenieurvertragsrecht kommt!

siehe Kammerreport: Juni 2017

Neues Architekten- und Ingenieurvertragsrecht kommt!

Das kürzlich verabschiedete Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung tritt zum 01. Januar 2018 in Kraft. Erstmals wurden mit den §§ 650 o bis 650 s BGB auch Regelungen zum Architektenvertrag und Ingenieurvertrag in das Bürgerliche Gesetzbuch aufgenommen.

Die gesetzlichen Neuregelungen gelten für alle Architekten- und Ingenieurverträge, die ab dem 01.01.2018 abgeschlossen werden. Verträge, die vorher abgeschlossen werden, aber sich noch in der Durchführung über den 01.01.2018 hinaus befinden, sind von dieser Gesetzesänderung nicht betroffen.

Der Gesetzgeber hat sich für eine Einordnung von Architekten- und Ingenieurleistungen im Zusammenhang mit der Planung und Ausführung von Bauwerken oder Außenanlagen in das Werkvertragsrecht des BGB ausgesprochen. Abgrenzungsprobleme zum Dienstvertrag bspw. für bloße Überwachungsleistungen sind damit Vergangenheit. Auch hat sich der Gesetzgeber bewusst gegen eine Behandlung als gemischtes Vertragsverhältnis zugunsten einer einheitlichen werkvertraglichen Erfolgshaftung entschieden. Besonderheiten der Architektenverträge und Ingenieurverträge will der Gesetzgeber mit den speziellen Regelungen in den §§ 650 o bis 650 s BGB Rechnung tragen.

Damit endet auch der Zustand der Überformung des Architekten- und Ingenieurvertragsrechts durch die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure. In der bisherigen Vertragspraxis war es bisher weit verbreitet, wegen bisher fehlenden gesetzlichen Regelungen mit Hilfe des Preisrechts der HOAI auch die Leistungsseite zu bestimmen.

Besonders erwähnenswert sind die gesetzlichen Neuregelungen zur Schaffung einer sogenannten Zielfindungsphase mit beiderseitigen Sonderkündigungsrechten, zur Vergütungsanpassung im Fall von Änderungsanordnungen des Bestellers, sprich Auftraggebers, zum Anspruch auf Teilabnahme sowie zum Leistungsverweigerungsrecht bei gesamtschuldnerischer Haftung.

1. Zielfindungsphase und beiderseitiges Sonderkündigungsrecht

§ 650 o Abs. 2 BGB trägt dem Umstand Rechnung, dass der Auftraggeber bei Auftragserteilung häufig noch keine konkreten Vorstellungen über das zu planende bzw. zu überwachende Bauvorhaben hat. Aufgrund der vagen Vorstellungen des Bauherrn schuldet der Architekt/ Ingenieur in einem solchen Fall zunächst die Schaffung einer Planungsgrundlage zur Ermittlung dieser Ziele.

Mit der „Planungsgrundlage“ ist nicht die eigentliche Planung gemeint, sondern lediglich deren Grundlage bspw. erste Beschreibung oder Skizzen, auf die die spätere Planung dann nach Festlegung der Planungs- und Überwachungsziele aufbauen kann.

Die Vorstellungen des Bauherrn hat der Architekt/Ingenieur zur Erstellung der Planungsgrundlage abzufragen. Der Architekt/ Ingenieur hat die Planungsgrundlage dem Besteller zusammen mit einer Kosteneinschätzung für das Vorhaben zu dessen Zustimmung vorzulegen. Die Kosteneinschätzung ist eine grobe Einschätzung der zu erwartenden Kosten für die Finanzierungsplanung des Bestellers.

Nach Vorlage der Planungsgrundlage und der Kosteneinschätzung für das Vorhaben steht dem Besteller gem. § 650 q Abs. 1 BGB ein Sonderkündigungsrecht zu. Das heißt, er kann den Vertrag ohne Vorliegen von Gründen durch einseitige Erklärung gegenüber dem Architekten/ Ingenieur beenden. Für das Sonderkündigungsrecht gilt eine Erklärungsfrist von 2 Wochen nach Vorlage der Unterlagen. Nach Ablauf der Frist erlischt das Kündigungsrecht.

Bei einem Verbraucher beginnt die Erklärungsfrist nur dann, wenn der Architekt/Ingenieur ihn bei Vorlage der Unterlagen in Textform über das Kündigungsrecht, die Frist, innerhalb der es ausgeübt werden kann, und die Rechtsfolgen der Kündigung unterrichtet hat.

Umgekehrt kann auch der Architekt/Ingenieur den Vertrag kündigen, wenn er dem Besteller eine angemessene Frist zur Zustimmung zu der Planungsgrundlage und der Kosteneinschätzung gesetzt hat und der Besteller die Zustellung verweigert oder innerhalb der gesetzten Nachfrist keine Erklärung zu den Unterlagen abgibt.

Im Falle der Ausübung des Kündigungsrechts sowohl durch den Besteller als auch durch den Ingenieur bzw. Architekten ist dieser nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen entfällt. Die Entschädigungsregelungen für gekündigte Leistungen in § 648 BGB n. F. (vormals § 649 BGB a. F.) gelten im Falle der Ausübung des Sonderkündigungsrechts nicht.

2. Vergütungsanpassung bei Änderungsanordnungen des Bestellers

Die in § 650 b BGB geregelten Anordnungsrechte des Bestellers im Rahmen des Bauvertrages gelten durch die Verweisung in § 650 p Abs. 1 BGB auch für Architekten- und Ingenieurverträge. Für die Vergütungsanpassung bei nachträglichen Änderungsanordnungen des Bestellers nach § 650 b BGB sollen vorrangig die Vergütungsregelungen der HOAI in der jeweils geltenden Fassung herangezogen werden. Lässt sich die HOAI insbesondere § 10 HOAI nicht entsprechend heranziehen, ist die Vergütungsanpassung für den vermehrten oder verminderten Aufwand aufgrund der angeordneten Leistungen frei zwischen den Parteien zu vereinbaren.

Im Falle einer fehlenden Einigung der Parteien sind die erforderlichen Kosten unter Berücksichtigung angemessener Zuschläge für Allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn gem. § 650 p Abs. 2 BGB i. V. m. § 650 c BGB zu ermitteln.

3. Anspruch auf Teilabnahme

§ 650 r BGB verschafft dem Architekten/ Ingenieur einen Anspruch auf Teilabnahme seiner bis dahin erbrachten Architekten- oder Ingenieurleistungen. Voraussetzung ist, dass die Abnahme der letzten Leistung des bauausführenden Unternehmens oder der bauausführenden Unternehmen erfolgt ist. Dies war in den vielen Architekten- und Ingenieurverträgen bereits gängige Praxis und ist nunmehr in Gesetzesrecht umgesetzt worden. Dies ist insbesondere bei denjenigen Architekten- und Ingenieurverträgen von Interesse, bei denen auch die Objektbetreuung beauftragt ist.

4. Leistungsverweigerungsrecht bei gesamtschuldnerischer Haftung

Die gesamtschuldnerische Haftung von Architekten/ Ingenieuren und bauausführendem Unternehmen bei Bauwerksmängeln wollte der Gesetzgeber nicht aufgeben. Nach der gesamtschuldnerischen Haftung kann der Besteller wahlweise jeden der gesamtschuldnerisch haftenden Beteiligten in voller Höhe für die Mängelbeseitigungskosten und etwaige Mangelfolgeschäden in Anspruch nehmen. Da eine Mängelbeseitigung durch den ausführenden Bauunternehmer in der Regel kostengünstiger erfolgen kann, soll dieser durch den Besteller zunächst auf Nacherfüllung in Anspruch genommen werden. Erst wenn die entsprechende Mängelbeseitigungsaufforderung mit angemessener Nachfristsetzung fruchtlos geblieben ist, kann der Besteller den bauüberwachenden Architekten/ Ingenieur auf Schadensersatz in Anspruch nehmen. Bis dahin steht dem in Anspruch genommenen Architekten/ Ingenieur eine entsprechende Einrede und damit ein Leistungsverweigerungsrecht zur Seite. Eine vorherige erfolglose klagweise Inanspruchnahme des bauausführenden Unternehmens durch den Besteller kann jedoch nicht verlangt werden.

Diese Regelung gilt allerdings nur im Falle der gesamtschuldnerischen Haftung für Überwachungsfehler. Bei mängelursächlichen Planungsfehlern des Architekten/ Ingenieurs kann dieser durch den Besteller sofort auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden.

Björn Schugardt
Rechtsanwalt
- Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht -

Datum: 01. Juni 2017

Kammerreport Mai 2017: 1. Wie weit darf sich der Objektplaner auf Leistungen von Bodengutachtern/Sonderfachplaner verlassen?

siehe Kammerreport: Mai 2017

1. Wie weit darf sich der Objektplaner auf Leistungen von Bodengutachtern/Sonderfachplaner verlassen?

Die Rechtsprechung zur Haftung bei Planungsmängeln, wenn verschiedene Ingenieure und Architekten an dem Bauvorhaben mitgewirkt haben, ist vielseitig und bedarf immer einer Betrachtung der konkreten Umstände des Einzelfalles. In erster Linie wird der Bauherr sich aber erst einmal an den Objektplaner wenden und diesen mit seinen Forderungen konfrontieren. Der Einwand des Objektplaners, dass er sich hier auf Planungen von anderen Beteiligten, z. B. des Bodengrundgutachters verlassen hat, wird für den Bauherrn erst einmal nicht tröstlich sein.

Hier müssen ohnehin zwei rechtlich unterschiedliche Sachverhalte getrennt werden.

Wenn der Objektplaner den Sonderfachmann selbst beauftragt hat und die Verantwortlichkeit für den Planungsmangel beim Sonderfachmann liegt, haftet der Objektplaner gegenüber dem Bauherrn ohnehin. Er muss dann den Sonderfachmann in Regress nehmen.

Wenn der Objektplaner aber den Sonderfachmann nicht selbst beauftragt hat, sondern die Planungen des Sonderfachmannes von anderer Seite zur Verfügung gestellt erhält, ist die Haftung des Objektplaners nur dann gegeben, wenn er hier eindeutige Vorgaben des Sonderfachmannes nicht beachtet oder die Mängel der Planung des Sonderfachmannes ins Auge fallen müssen. Der Objektplaner kann nicht für alle Spezialgebiete die umfassenden Kenntnisse haben. Gleichwohl muss er aber die ihm zur Verfügung gestellten Planungen der Sonderfachmänner intensiv einer eigenen Prüfung unter den vorgenannten Aspekten unterziehen. Ein gewisses Grundwissen auch für Spezialgebiete wird dem Objektplaner zu unterstellen sein. Wenn Fehler in der Fachplanung aber nicht ersichtlich sind, tritt dann keine Haftung des Objektplaners ein.

Entsprechende Grundsätze hatte das OLG Saarbrücken im Urteil vom 19.03.2014 Aktenzeichen 1 U 420/12 aufgestellt. Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 06.04.2016 Aktenzeichen VII ZR 83/14 entsprechende Bestätigung vorgenommen, in dem die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen wurde.

2. Arbeitnehmer können durch Anwesenheitsprämien motiviert werden

Im Entgeltfortzahlungsgesetz ist der Arbeitgeber verpflichtet, bei krankheitsbedingter Abwesenheit des Arbeitnehmers bis zu 6 Wochen Lohnfortzahlung in voller Höhe vorzunehmen.

Der Arbeitnehmer, der bei unerheblichen gesundheitlichen Problemen trotzdem arbeiten kommt, ist finanziell nicht besser gestellt als der Arbeitnehmer, der bei jedem Schnupfen gleich einige Tage zu Hause bleibt.

Hier gibt § 4a Entgeltfortzahlungsgesetz dem Arbeitgeber aber eine Möglichkeit, durch die Gewährung von Anwesenheitsprämien den Arbeitnehmer zu stimulieren, doch intensiv zu prüfen, ob die gesundheitliche Einschränkung tatsächlich eine Arbeitsunfähigkeit mit sich bringt.

§ 4a Entgeltfortzahlungsgesetz lautet wie folgt:

Eine Vereinbarung über die Kürzung von Leistungen, die der Arbeitgeber zusätzlich zum laufenden Arbeitsentgelt erbringt (Sondervergütungen), ist auch für Zeiten der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit zulässig. Die Kürzung darf für jeden Tag der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit ein Viertel des Arbeitsentgelts, das im Jahresdurchschnitt auf einen Arbeitstag entfällt, nicht überschreiten.

Die Maximalkürzungshöhe darf nicht verletzt werden, da ansonsten die gesamte Regelung unwirksam ist und der Arbeitnehmer trotz krankheitsbedingter Abwesenheit dann Anspruch auf die Anwesenheitsprämie hätte. Der Arbeitgeber kann mit einem Arbeitnehmer z. B. eine Quartalsanwesenheitsprämie in Höhe von 100,00 € brutto vereinbaren. Die Anwesenheitsprämie vermindert sich im Falle krankheitsbedingter Fehlzeiten sowie bei anderweitig bedingten rechtmäßigen Fehlzeiten, während der kein Vergütungsanspruch besteht, für jeden Fehltag im Quartal um ein Viertel des Arbeitsentgelts eines durchschnittlichen Arbeitstages.

Im Falle unberechtigter Fehlzeiten vermindert sich die vorgenannte Anwesenheitsprämie für jeden Fehltag um ein volles Arbeitsentgelt eines durchschnittlichen Arbeitstages. Im Falle berechtigter Fehlzeiten, für die ein Vergütungsanspruch bestehen bleibt, insbesondere bei Erholungsurlaub oder innerhalb der Mutterschutzfristen, findet keine Kürzung der Anwesenheitsprämie statt. Bei einem Arbeitnehmer, der Mindestlohn erhält, würde bei einem 8-Stunden-Tag ein Gehaltsanspruch von 70,72 € brutto bestehen. Wenn dieser Arbeitnehmer nun einen Tag im Quartal krankheitsbedingt fehlt, sind ihm 17,68 € brutto abzuziehen.

3. Anwesenheitsprämie können auf den Mindestlohn angerechnet werden

Das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern hat in einem Urteil vom 22.11.2016 Aktenzeichen 5 Sa 298/15 entschieden, dass eine entsprechende Anrechnung zulässig ist.

In dem zu entscheidenden Fall, hatte ein Arbeitgeber zu einem Stundenlohn noch eine Anwesenheitsprämie gezahlt, sodass insgesamt hier der geltende Mindestlohn eingehalten worden war. Der Arbeitnehmer klagte aber ein, dass die Anwesenheitsprämie zusätzlich zu den gesetzlichen Mindestlohn hinzukommen müsste, also eine Anrechnung nicht zulässig sei.

Das Landesarbeitsgericht verwies aber darauf, dass die Entgeltzahlung eine Gegenleistung für die erbrachte Arbeit ist. Die Anwesenheitsprämie werde bezahlt, um Fehlzeiten der Arbeitnehmer zu verringern. Deshalb würde hiermit die tatsächliche Erbringung der Arbeitsleistung bezahlt. Ob eine Anrechnung der Anwesenheitsprämie auf den Mindestlohn noch sehr motivierend für den Arbeitnehmer ist, ist sehr zu bezweifeln. Es wird ohnehin davon ausgegangen, dass bei Angestellten in Ingenieurbüros Stundenvergütungen gezahlt werden, die zumindest den derzeitigen Mindestlohn von 8,84 € pro Stunde erfüllen.

Johannes-Meinhart Wienecke
Rechtsanwalt

Datum: 01. Mai 2017

Kammerreport April 2017: 1. Keine schriftliche Abnahme der Ingenieurleistung - wann beginnt die Verjährungsfrist für Mängelansprüche des Bauherrn gegenüber dem Ingenieur?

siehe Kammerreport: April 2017

1. Keine schriftliche Abnahme der Ingenieurleistung - wann beginnt die Verjährungsfrist für Mängelansprüche des Bauherrn gegenüber dem Ingenieur?

Bis zum Inkrafttreten der HOAI 2013 galt für die Fälligkeit von Honoraren des Ingenieurs, dass diese fällig werden, soweit nichts anderes vertraglich vereinbart ist, wenn die Leistung vertragsgemäß er-bracht und eine prüffähige Honorarschlussrechnung überreicht worden ist.

Sofern der Ingenieur seine prüffähige Honorarschlussrechnung erst Monate nach vollständiger Leistungserbringung legte, war die Schlussrechnung erst dann fällig und es begann dann die Verjährungsfrist für die Geltendmachung des Zahlungsanspruches. Der Beginn der Verjährungsfrist (5 Jahre) für die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen des Bauherrn gegenüber dem Ingenieur wegen Planungsmängeln leitet sich schon von dem Termin der vollständigen Erbringung der vertragsgemäßen Leistung ab. Im Einzelfall war es oft schwierig zu ermitteln, wann denn die vertragsgemäße vollständige Leistungserbringung vorlag.

Mit der HOAI 2013 wurde im § 15 Abs. 1 folgende Regelung aufgenommen:

Das Honorar wird fällig, wenn die Leistung abgenommen und eine prüffähige Honorarschlussrechnung überreicht worden ist, es sei denn, es wurde etwas anderes schriftlich vereinbart.

Die Abnahme ist die Erklärung des Bauherrn, dass er die Leistung des Ingenieurs als vertragsgemäß anerkennt. Fälligkeit der Schlussrechnung setzt daher nicht nur die vertragsgemäße Erbringung der Leistungen und eine gelegte prüffähige Honorarschlussrechnung voraus, sondern fordert auch die Abnahme. Mit der Abnahme beginnt auch die Verjährungsfrist für die Geltendmachung von Schadensersatzforderungen wegen Planungsmängeln. Mit der ausdrücklichen Aufnahme der Abnahme in die vorgenannte Regelung des § 15 HOAI 2013 ist die Sach- und Rechtslage aber nicht einfacher geworden, da im Gegensatz zum Bauvertrag bei der Durchführung von Ingenieurverträgen am Ende die Ausfüllung eines gemeinsamen Bauabnahmeprotokolls nicht üblich ist.

Es stellt sich daher die Frage, wie hier für den Ingenieur Rechtssicherheit geschaffen werden kann, damit er nicht ggf. sieben Jahre nach Erbringung der Leistungen noch in die Haftung genommen wird und er dann erhebliche Schwierigkeiten hat, den Einwand zu führen, die Verjährungsfrist von fünf Jahren sei doch schon abgelaufen.

Im Deutschen Ingenieurblatt 1-2-2017 ist zu dieser Frage von Prof. Dr. jur. Sangenstedt auf den Seiten 44/45 ein ausführlicher Artikel veröffentlicht, der zu empfehlen ist. Hieran anknüpfend und durch weitere Rechtsprechung ergänzend sollte der Ingenieur hinsichtlich der Abnahme folgendes beachten:

  1. Am sichersten ist es, wenn Bauherr und Ingenieur ein schriftliches Protokoll aufsetzen, in dem der Bauherr bestätigt, dass er die erbrachten Leistungen als vertragsgemäß anerkennt (förmliche Abnahme).
  2. Der Ingenieur kann dem Bauherrn schriftlich auch eine angemessene Frist setzen, um die Abnahme zu erklären. Wenn der Bauherr die Ingenieurleistung dann nicht innerhalb dieser Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist, liegt auch die Abnahme vor (§ 640 Abs. 1 Satz 3 BGB).
  3. Konkludente/schlüssige Abnahme

    - Eine konkludente Abnahmeerklärung kann auch darin bestehen, dass der Bauherr nach Fertigstellung der Leistung und Ablauf von einer angemessenen Prüffrist (die Rechtsprechung geht von sechs Monaten aus) keine Mängel rügt (OLG Karlsruhe Urteil vom 05.02.2016 Aktenzeichen 8 U 16/14).

    - Wenn der Bauherr die Leistung des Ingenieurs entgegennimmt und ohne Rügen verwendet (z. B. Genehmigungsplanung für Baugenehmigung nutzt, auf der Grundlage der Ausführungsplanung Haus errichtet), ist dieses als Billigung der Leistung des Ingenieurs, also als Abnahme, zu bewerten.

    Die vollständige Bezahlung der Schlussrechnung des Ingenieurs kommt dann noch verstärkend hinzu.

    (OLG Brandenburg Urteil vom 20.08.2014 Aktenzeichen 4 U 3/14; BGH, Beschluss vom 30.11.2016 - VII ZR 228/14).

2. Anforderungen an Nachweis Stundenlohnarbeiten im Bauvertrag:

Im Kammerreport März 2017 waren wir unter der Rubrik Rechtsprechung für Ingenieure unter Ziffer 2. auf Anforderungen aus der Durchsetzung von Stundenlohnvergütungen eingegangen.

Hinsichtlich des Nachweises der erbrachten Stunden wurde auf die Anforderungen des § 15 VOB/B verwiesen. Danach sind werktäglich oder wöchentlich Stundenlohnzettel einzureichen.

Der Bundesgerichtshof hat jetzt mit einem Beschluss vom 15.01.2017 (Aktenzeichen VII ZR 184/14) für den BGB-Bauvertrag (wenn VOB/B nicht anzuwenden ist) die Anforderungen für den Nachweis der Stundenlohnarbeiten erheblich erleichtert. Danach ist es nicht erforderlich, dass der Baubetrieb mitteilt, welche Arbeiten er zu welchem Zeitpunkt mit welchem Stundenaufwand erbracht hat. Es reicht die Information, wie viele Stunden für das vertraglich geschuldete Werk aufgewandt wurden. Auch die Vorlage von Stundennachweisen muss nicht sein. Die Beweislast des Baubetriebes für eine schlüssige Abrechnung ist daher sehr vereinfacht worden.

Dem Bauherrn verbleibt dann nur die Möglichkeit des Gegenbeweises. Es reicht nicht, wenn der Bauherr nur einwendet, soviel Stunden können es ja nicht gewesen sein. Wenn er aber die angegebenen Stunden widerlegen kann bzw. die Unwirtschaftlichkeit des Stundenaufwandes zum Ergebnis durch Umstände darlegen kann, kippt dann die Beweislast wieder und jetzt muss der Baubetrieb vortragen, wie viele Stunden er für welche konkreten Leistungen aufgewandt hat.

Johannes-Meinhart Wienecke
Rechtsanwalt

Datum: 01. April 2017

Kammerreport März 2017: 1. Künftig neue Regelungen für Vergaben unter den Schwellenwerten

siehe Kammerreport: März 2017

1. Künftig neue Regelungen für Vergaben unter den Schwellenwerten

Die Regelungen für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge über den EU-Schwellenwerten sind grundsätzlich bei den Vergabestellen bzw. Auftraggebern, Architekten- und Ingenieurbüros und den Auftragnehmern bekannt.

Bei Aufträgen, deren geschätzter Nettoauftragswert unterhalb der Schwellenwerte liegt, sind in Vergabevorschriften der Länder bzw. in Vergabehandbüchern auch schon Regelungen getroffen worden, wonach die Vergabestellen nicht einfach freihändig einen Auftragnehmer ohne Beachtung von Wettbewerb, transparenten Verfahren, Wirtschaftlichkeit und Unverhältnismäßigkeit beauftragen dürfen.

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie hat unter dem 2. Februar 2017 nunmehr die Verfahrensordnung für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte (Unterschwellenvergabeordnung - UVgO) bekannt gemacht. Diese Vorschrift soll die bisher geltende Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A Abschnitt 1) ersetzen. Die Unterschwellenvergabeordnung wird jeweils für den Bund und jedes Land durch einen Anwendungsbefehl in den Allgemeinen Verwaltungsvorschriften der Bundeshaushaltsordnung bzw. der jeweiligen Landeshaushaltsordnung/Landesvergabegesetz in Kraft gesetzt. Für den Bund soll dieses noch im Frühjahr 2017 vorgenommen werden.

Das Land Mecklenburg-Vorpommern wird bestimmt analog unter Beachtung des Vergabegesetzes das Inkrafttreten regeln. Für die Vergabe freiberuflicher Leistungen ist § 50 UVgO zu beachten, wonach grundsätzlich die Leistungen im Wettbewerb zu vergeben sind; ansonsten die Vorschriften der UVgO nicht bindend sind (siehe auch: Website der Ingenieurkammer Mecklenburg-Vorpommern; unter Aktuelles > Informationen).

2. Stundenlohnvergütung muss vereinbart sein; die Anzahl der abzurechnenden Stunden muss aber die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit beachten

Im Werkvertragsrecht, egal ob es sich um Bauleistungen oder Ingenieurleistungen handelt, ist es oft zu empfehlen, Leistungen nicht nach Einheitspreisen oder nach Prozentsätzen der HOAI abzurechnen, sondern pro Leistungsstunde einen Stundensatz zu vereinbaren.

Sofern es sich um Ingenieurleistungen handelt, deren Honorierung in der HOAI geregelt ist, ist in diesem Zusammenhang aber zu beachten, dass die Stundenlohnvereinbarung bzw. -abrechnung nur dann wirksam ist, wenn das entsprechende Honorar sich im Rahmen der Mindest- und Höchstsätze bewegt.

Die Stundenlohnvergütung setzt aber voraus, dass eine Stundenlohnvereinbarung getroffen wurde. Sofern nicht in einer speziellen Vorschrift bzw. im Vertrag geregelt ist, dass Stundenlohnarbeiten schriftlich vereinbart werden müssen, kommt auch eine konkludente Vereinbarung in Frage. Für den Auftragnehmer verbleibt hier aber das hohe Risiko, dass er später nicht den Nachweis erbringen kann, dass eine Stundenlohnvergütung vereinbart wurde.

Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 01.06.2016 Aktenzeichen VII ZR 131/14 durch Zurückweisung einer Nichtzulassungsbeschwerde eine entsprechende Entscheidung des OLG München vom 06.05.2014 Aktenzeichen 27 U 103/14 bestätigt. Das OLG München hat ausgeführt, dass Stundenlohnarbeiten nur dann als solche vergütet werden, wenn dieses ausdrücklich vereinbart worden ist. Bei der Abrechnung von Stundenlohnarbeiten kommt auch noch eine weitere hohe Anforderung hinzu. Der Auftragnehmer muss den entsprechenden Nachweis der erbrachten Stunden führen. Sofern die VOB/B für das Vertragsverhältnis anzuwenden ist, sind die Anforderungen im § 15 VOB/B geregelt.

Die hier aufgestellten Grundsätze sind auch ansonsten zu beachten. Danach sind je nach der Verkehrssitte werktäglich oder wöchentlich Listen (Stundenlohnzettel) beim Auftraggeber einzureichen, damit dieser die Abrechnungen prüfen, bestätigen bzw. rügen kann. Selbst wenn die vorgenannten Voraussetzungen erfüllt sind (wirksame Stundenlohnvereinbarung und Nachweis der erbrachten Stunden) ist dem Auftraggeber nicht der Einwand dann verwehrt, dass die abgerechneten Arbeitsstunden im Verhältnis zu der erbrachten Leistung unwirtschaftlich wären. Im Zweifel ist hier durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens die Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung zu überprüfen.

Dem Auftragnehmer ist hier ein gewisser Spielraum einzuräumen. Diese entsprechende Toleranz ist im Einzelfall zu ermitteln. Das OLG Hamburg, Urteil vom 19.12.2013 - Aktenzeichen 6 U 34/11 (mit Beschluss des BGH vom 08.09.2016 Aktenzeichen VII ZR 28/14 bestätigt) hat hier eine Toleranz von ca. 20 % als angemessen eingeschätzt.

3. Arbeitsrecht: Ist eine verhaltensbedingte Kündigung auch wirksam, wenn die Pflichtverletzung außerhalb der Arbeitszeit liegt?

Jahrzehnte haben hier die Arbeitsgerichte zutreffend eine starke Trennung vorgenommen. Ein rechtlich bzw. moralisch verwerfliches Verhalten eines Arbeitnehmers außerhalb der Arbeitszeit wurde nur in Ausnahmefällen (z. B. bei Straftaten) als wichtiger Grund für die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses zugelassen. So wurde auch der Berufskraftfahrer, der Pflichtverletzungen im Straßenverkehr bei Privatfahrten zu verantworten hatte, weitestgehend von der Rechtsprechung hinsichtlich von Kündigungen des Arbeitgebers geschützt. Die Tendenz ist jetzt aber konsequenter gegenüber Arbeitnehmern.

Ein als Berufskraftfahrer tätiger Arbeitnehmer nahm an einem Wochenende Drogen ein. Bei einer Polizeikontrolle zwei Tage später wurde der Drogenkonsum festgestellt. Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis. Der Arbeitnehmer wandte ein, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle keine Anhaltspunkte mehr für eine tatsächliche Fahruntüchtigkeit nachweisbar gewesen wären. Der Arbeitgeber sah hier eine grundsätzliche Unzuverlässigkeit, die Verkehrssicherheit, aber auch das Vertrauen der Auftraggeber in den Arbeitgeber gefährden könnte. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht sahen die Kündigung nicht als gerechtfertigt an; das Bundesarbeitsgericht entschied aber, dass die fristlose Kündigung wirksam ist (Urteil 20.10.2016 Aktenzeichen 6 AZR 471/15).

Johannes-Meinhart Wienecke
Rechtsanwalt

Datum: 01. März 2017

Kammerreport Januar / Februar 2017: 1. Bundesgerichtshof und Oberlandesgericht München bestätigen: Es ist für sich genommen bereits lebensfremd, dass ein Ingenieurbüro umfangreiche Leistungen der Leistungsphasen 1 bis 4 kostenlos erbringen möchte

siehe Kammerreport: Januar / Februar 2017

1. Bundesgerichtshof und Oberlandesgericht München bestätigen: Es ist für sich genommen bereits lebensfremd, dass ein Ingenieurbüro umfangreiche Leistungen der Leistungsphasen 1 bis 4 kostenlos erbringen möchte

In dem von vorgenannten Gerichten zu entscheidenden Fall hatte ein Architekt ohne schriftlichen Auftrag umfangreiche Planungsleistungen bis zur Einreichung des Antrages auf Baugenehmigung erbracht. Mit dem Bauherrn war wohl vor Erbringung der Leistungen besprochen worden, dass bei Erteilung der Baugenehmigung und der Gewährung eines Investitionskostenzuschusses dann der Vertragsschluss erfolgt. Der Architekt kündigte aber zu diesem Zeitpunkt den Vertrag und forderte sein Honorar. Der Bauherr wandte ein, dass der Architekt in dieser Phase den Vertragsschluss hätte herbeiführen können; jetzt wäre aber ein Vertrag nicht mehr abgeschlossen worden.

Die Gerichte haben zwar weiterhin es für zulässig erachtet, dass umfangreiche Vorleistungen der Architekten und Ingenieure als Akquiseleistungen bewertet werden können; somit kein Honoraranspruch entsteht. Wenn aber die Leistungen des Planers verwendet werden, z. B. für die Beantragung einer Baugenehmigung oder eines Investitionskostenzuschusses, ist von einem konkludenten Vertragsabschluss auszugehen. Die Gerichte ordnen es als lebensfremd ein, dass ein Planer ohne Vergütung dem Bauherrn den Erfolg einer erteilten Baugenehmigung verschaffen will (BGH Beschluss vom 29.06.2016 Aktenzeichen VII ZR 240/14).

2. Pünktliche Gehaltszahlung an Arbeitnehmer erspart pauschalisierten Schadensersatz

Verschiedene Gründen können dafür verantwortlich sein, dass ein Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern entgegen den vertraglichen Vereinbarungen das monatliche Gehalt zu spät überweist. In der Regel wird der Arbeitnehmer eine Verspätung von einigen Tagen auch so hinnehmen. Der Arbeitnehmer wird auch darauf verzichten, einen Verspätungszins zu berechnen. Bei einem Gehalt von 2.500,00 € und einer um eine Woche verzögerten Zahlung würde sich hier ein Zinsanspruch von ca. 2,00 € ergeben.

Eine im BGB stehende Regelung, die kaum Beachtung bisher gefunden hat, schafft hier aber für den Arbeitnehmer einen pauschalisierten Schadensersatz. § 288 Abs. 5 führt aus: Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40,00 €. Hier kommt es somit nicht auf die Höhe der in Verzug befindlichen Forderung und den Zeitraum des Verzuges an. Der vorgenannte beispielhafte geringe Verzug führt somit auch zu der pauschalen Schadensersatzforderung. Wenn der Arbeitnehmer dann wegen des Verzuges weitere Schäden geltend macht, z. B. sogar einen Prozess beim Arbeitsgericht führen muss und ihm dann sogar noch höhere Schadensersatzansprüche zustehen, sind die 40,00 € anzurechnen.

In der Kommentierung zum BGB, Palandt, 2017, wird in der Randnote 15 zu § 288 zwar ausgeführt, dass im Arbeitsrecht die 40,00 € Pauschale durch die Regelung des § 12a ArbGG verdrängt würde. Im Arbeitsrecht hat der Schuldner zwar Verspätungszinsen zu zahlen; Kosten der Rechtsverfolgung in I. Instanz muss jede Partei aber selbst tragen. Deshalb ist es noch umstritten, ob die Regelung des § 288 Abs. 5 BGB auch für das Arbeitsrecht gilt.

Das Landesarbeitsgericht Köln hat einem Arbeitnehmer die 40,00 € Schadensersatzpauschale wegen Verzuges für verspätete Lohnzahlung zuerkannt. Gegebenenfalls muss das Bundesarbeitsgericht nunmehr eine endgültige Klarstellung vornehmen. Es ist daher allen Arbeitgebern geraten, die Lohn- und Gehaltszahlungen vertragsgemäß vorzunehmen, damit nicht monatliche pauschale Entschädigungen in dann doch erheblicher Höhe an die Arbeitnehmer gezahlt werden müssten.

3. Haftet der Arbeitgeber dafür, wenn Arbeitnehmer mit privatem Pkw dienstliche Aufgaben erfüllt und dabei Schäden verursacht?

In der täglichen Praxis ist es nicht ungewöhnlich, wenn z. B. ein angestellter Ingenieur schnell mal zur Baustelle mit seinem Privat-Pkw fährt, um dort eine Kontrolle durchzuführen oder Unterlagen zu übergeben.

Was ist nun, wenn dabei der Arbeitnehmer mit seinem Privat-Pkw z. B. an einem geparkten Fahrzeug einen Schaden verursacht. Ob eine Haftung des Arbeitgebers in Frage kommt, hängt erst einmal von der Frage ab, ob der Arbeitgeber gewusst bzw. gebilligt hat, dass der Arbeitnehmer seinen Privat-Pkw dienstlich einsetzt. Wenn dieses so ist, kommt eine Haftung des Arbeitgebers grundsätzlich mit in Frage. Zu beachten ist aber auch, ob der Arbeitnehmer hier nur fahrlässig oder grob fahrlässig gehandelt hat.

Bei grober Fahrlässigkeit haftet der Arbeitgeber nicht. Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz hat in einem Urteil vom 27.06.2016, Aktenzeichen 3 Sa 88/16, die Forderung eines Arbeitnehmers abgewiesen, da grobe Fahrlässigkeit vorlag. Es sind daher immer die Umstände des Einzelfalles zu beachten. Es kann auch letztlich zu einer Haftungsquotelung führen. Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist daher geraten, Klarheit bei der Vereinbarung des Einsatzes privater Pkw zu schaffen bzw. mit den entsprechenden Versicherungen vorher grundsätzliche Abstimmung vorzunehmen.

Johannes-Meinhart Wienecke
Rechtsanwalt

Datum: 01. Februar 2017

Recht aktuell - 2016

Kammerreport Dezember 2016: 1. Planungsleistungen für die öffentliche Hand ohne schriftlichen Vertrag - Honoraranspruch gegeben oder nicht?

siehe Kammerreport: Dezember 2016

1. Planungsleistungen für die öffentliche Hand ohne schriftlichen Vertrag - Honoraranspruch gegeben oder nicht?

Zu dieser Problematik wurde in einem Kammerreport bereits vor vielen Jahren darauf verwiesen, dass bei Beauftragungen durch die öffentliche Hand die Vorschriften des Kommunalverfassungsrechts zu beachten sind.

Wenn Gegenstand der Beauftragung nicht eine Leistung mit geringfügigem Wert bzw. ein Geschäft der laufenden Verwaltung ist, ergeben sich strenge formelle Anforderungen gemäß den Satzungen an die Auftragserteilung. Grundsätzlich sind Bürgermeister und Stellvertreter unter Verwendung des Dienstsiegels zur Beauftragung berechtigt. Wenn eine Beauftragung erfolgt, ohne dass die Unterschriften vorgenannter Personen unter dem Auftrag stehen bzw. das Dienstsiegel nicht aufgebracht wurde, ist der Vertrag formunwirksam. Erbringt dann der Planer Leistungen, geht er das Risiko ein, dass er eine Vergütung nicht durchsetzen kann. Dieses gilt selbst dann, wenn der Planer seine Planungsleistungen der Gemeinde übergibt.

Die Rechtsprechung hat nur dann ausnahmsweise einen Vergütungsanspruch bei dieser Sach- und Rechtslage zugestanden, wenn die Planung sich im Bauwerk erfüllt, also auf der Grundlage der Planung Bauleistungen erbracht wurden. Dann liegt ein Anspruch auf Wertersatz aus ungerechtfertigter Bereicherung vor. Diese Rechtsprechung weiterführend hat das Oberlandesgericht Braunschweig in einem Urteil vom 30.06.2016 (Aktenzeichen 8 U 97/15) einem Ingenieur Honorar in Höhe von 16.000,00 € zugestanden, obwohl er keinen formwirksamen Auftrag seitens der Gemeinde zur Überprüfung des Zustandes verschiedener Straßenbrücken hatte. Das Ergebnis der Überprüfung benötigte die Gemeinde im Zusammenhang mit der Erteilung von Genehmigungen zur Durchführung von Schwerlasttransporten.
Den Planern ist aber zu empfehlen bei Beauftragungen seitens der öffentlichen Hand darauf zu drängen, dass vor Durchführung der Leistungen formwirksame Beauftragungen vorliegen. Dann erspart man sich den komplizierten und auch immer risikoreichen Weg der gerichtlichen Durchsetzung eines Honoraranspruches auf Basis der Regelungen über einen Wertersatz aus ungerechtfertigter Bereicherung (siehe auch IBR November 2016, Seite 646).

2. Planer muss Kostenvorstellungen des Bauherrn bereits in der Grundlagenermittlung abfragen

Insbesondere mit der HOAI von 2013 sind dem Planer noch weitere umfassendere Pflichten bei der Kostenermittlung und Kostenkontrolle im Interesse des Bauherrn auferlegt worden, damit der Planer dann auch einen entsprechenden Anspruch auf Vergütung gemäß HOAI hat.

Eine gerichtliche Entscheidung sorgte in diesem Zusammenhang für Aufsehen. In einem ersten Gespräch war von dem Bauherrn in Anwesenheit eines Zeugen (Ehepartners) mündlich dem Planer mitgeteilt worden, in welchem Umfang finanzielle Mittel für das Bauvorhaben zur Verfügung stehen würden. Die Planungen hätten dann aber zu Kosten geführt, die weit darüber hinaus gingen. Deshalb wurden diese Planungen als mangelhaft vom Gericht eingeschätzt und ein Vergütungsanspruch des Planes war nicht gegeben.

Es ist aber nicht nur die Pflicht des Planers, die von den Bauherren geäußerten finanziellen Möglichkeiten zu beachten, sondern der Planer muss von selbst bereits in der Grundlagenermittlung vom Bauherrn einfordern, dass dieser über die zur Verfügung stehenden Mittel Auskunft gibt. Dieses gilt auch dann, wenn der Bauherr den Eindruck vermittelt, dass er über grenzenlose finanzielle Mittel verfügt.

Der Bundesgerichtshof hatte nunmehr einen Fall zu entscheiden, bei dem die Kosten eines Bauvorhabens ausuferten und der Bauherr dann einen Baustopp vornahm und sich anderweitig zusätzliche erforderliche Mittel beschaffen musste. Der Bauherr wollte nunmehr das gezahlte Honorar zurück. Der Planer musste das Honorar zurückzahlen. Seine Leistung war aus vorgenannten Gründen mangelhaft. Darüber hinaus kann der Bauherr den Planer dann noch schadenersatzpflichtig machen. Hier sind die Vorteile, die der Bauherr erlangt (für das teurere Bauvorhaben hat der Bauherr aber auch eine entsprechende höhere Leistung erhalten), anzurechnen. Zusätzliche Finanzierungskosten (Zinsen), Kosten für die Beauftragung von Anwälten usw. sind aber Schäden.
Das ganz Gefährliche für den Planer ist, dass für diese Haftungsfälle die Ingenieurhaftpflichtversicherungen regelmäßig nicht einstehen. Deshalb immer von Anfang an die finanziellen Möglichkeiten des Bauherrn und die Beratung über die zu erwartenden Kosten vornehmen.

3. Haftung für Mängel unabhängig von der Honorarhöhe

Übernimmt ein Ingenieurbüro Planungs- bzw. Bauüberwachungsleistungen und sind diese mangelhaft, haftet das Ingenieurbüro gegenüber dem Bauherrn dafür. Die Haftung ist nicht dadurch eingeschränkt, dass das Ingenieurbüro kein Honorar (z. B. bei einer bestehenden persönlichen Nähe, bei Verwandten, bei gemeinnützigen Vereinen usw.) oder ein geringes Honorar (z. B. bei Bauherren, die das Ingenieurbüro regelmäßig beauftragen) nur geltend machen wollte. Diese Grundsätze hat der Bundesgerichtshof nochmals mit Beschluss vom 13.07.2016, Aktenzeichen VII ZR 29/14 bestätigt.

Johannes-Meinhart Wienecke
Rechtsanwalt

Datum: 01. Dezember 2016

Kammerreport November 2016: 1. Besonderheiten des Arbeitsrechts bei Homeoffice-Tätigkeiten (Heimarbeit, Telearbeit)

siehe Kammerreport: November 2016

1. Besonderheiten des Arbeitsrechts bei Homeoffice-Tätigkeiten (Heimarbeit, Telearbeit)

- Für Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer ist eine berufliche Tätigkeit, die von zu Hause erledigt werden kann, oft von Vorteil, da in der Regel selbst entschieden werden kann, wann welche Arbeiten erledigt werden. Auch für Ingenieurbüros kann im Einzelfall die Übertragung von Arbeitsaufgaben im Rahmen der Heimarbeit effektiv sein.

Das Bundesarbeitsgericht hatte nunmehr einen Fall zu entscheiden, ob ein sachgrundlos befristetes Arbeitsverhältnis auch über zwei Jahre (unter Berücksichtigung der Zeit des Heimarbeitsverhältnisses) hinaus weiter wirksam befristet werden könnte. Die Arbeitnehmerin sah darin einen Verstoß gegen das Teilzeit- und Befristungsgesetz und verlangte Weiterbeschäftigung. Richtig ist, dass gemäß § 14 Abs. 2 Teilzeit- und Befristungsgesetz eine Befristung von Arbeitsverhältnissen ohne Sachgrund maximal zwei Jahre andauern darf. Wenn vorher schon die Arbeitnehmerin in Heimarbeit für den Arbeitgeber tätig gewesen war, ergibt sich ein Zeitraum von über 2 Jahren.

Das Bundesarbeitsgericht entschied aber, dass das vorherige Heimarbeitsverhältnis nach § 2 Abs. 1 Heimarbeitsgesetz kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 14 Abs. 2 Teilzeit- und Befristungsgesetz ist. Die Zeiten der Heimarbeit waren somit nicht zu berücksichtigen und der Arbeitgeber konnte anschließend ein befristetes Arbeitsverhältnis für die Dauer von zwei Jahren ohne Sachgrund im Unternehmen abschließen (Bundesarbeitsgericht 24.08.2016, Aktenzeichen 7 AZR 342/14).

- In einem anderen Fall war eine Arbeitnehmerin auf dem Weg von ihrem häuslichen Arbeitszimmer zur Küche, die ein Stockwerk tiefer lag, auf der Treppe ausgerutscht und hatte sich verletzt. Sie hatte daraufhin Ansprüche gegen die Unfallkasse geltend gemacht. Diese wurden aber mit der Begründung abgelehnt, dass der Sturz der Arbeitnehmerin auf der Treppe nicht als Arbeitsunfall i.S.d. § 8 Abs. 1 Satz 1 SGB einzuordnen ist. Es war ein privater Gang in die Küche und somit kein Arbeitsweg (BSG 05.07.2016, Aktenzeichen B 2 U 5/15 R).

2. Vorsicht: Wenn nur Einwendungen gegen die Rechnung hinsichtlich der Höhe vorgetragen werden, kann später nicht die fehlende Prüfbarkeit gerügt werden

Eine nicht prüfbare Rechnung führt nicht zur Fälligkeit. Der Auftraggeber gerät dadurch nicht in Verzug. Der Einwand der fehlenden Prüfbarkeit muss aber im Rahmen der Gesamtprüfung der Rechnung begründet vorgetragen werden. Es reicht nicht, pauschal eine fehlende Prüfbarkeit einzuwenden.

Dem Auftragnehmer muss mitgeteilt werden, warum die Rechnung nicht prüfbar ist (z. B. weil Rechnungspositionen nicht den Positionen des Leistungsverzeichnisses des Vertrages entsprechen usw.). Wenn der Auftraggeber im Rahmen der Rechnungsprüfung lediglich sachliche Einwendungen vorbringt (z. B. Einwendungen gegen die Höhe, gegen Aufmaße usw.) kann er später gegen die Fälligkeit der begründeten Forderung des Auftragnehmers nicht mehr die fehlende Prüfbarkeit einwenden. Die Forderung war dann bereits zum Zeitpunkt der Mitteilung des Prüfungsergebnisses fällig.

Wenn der Auftraggeber dadurch in einen erheblichen Verzug gerät, kann der Auftragnehmer sogar den Vertrag aus wichtigem Grund, im Extremfall auch ohne vorherige Abmahnung, kündigen (OLG Stuttgart Urteil vom 10.12.2015, Aktenzeichen 19 U 57/15; BGH, Beschluss vom 13.07.2016 VII ZR 19/16).

3. Pflicht aus Leistungsphase 9: Objektbegehung zur Mängelfeststellung vor Ablauf der Verjäh-rungsfristen für Mängelansprüche, aber nicht: Beratung und Unterstützung bei Durchsetzung von Mängelansprüchen

In den alten Fassungen der HOAI gehörte neben der Objektbegehung zur Mängelfeststellung vor Ablauf der Verjährungsfrist für Mängelansprüche auch die Überwachung der Mängelbeseitigung innerhalb der Verjährungsfrist zu den Grundleistungen der Leistungsphase 9 (Objektbetreuung).

Seit der HOAI 2013 ist die Überwachung der Mängelbeseitigung eine besondere Leistung, die von dem Ingenieur nur dann zu realisieren ist, wenn er hiermit ausdrücklich beauftragt wurde.

Auftraggeber gehen aber oft davon aus, dass der Ingenieur den Auftraggeber auch weiterhin begleiten muss, um die Durchsetzung von Mängelansprüchen gegenüber den Bauunternehmern durchzusetzen.

Das OLG Schleswig hat in dem Beschluss vom 14.04.2015 Aktenzeichen 1 U 187/13 und letztlich dann auch der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 11.05.2016 Aktenzeichen VII ZR 88/15 bestätigt, dass den Ingenieur diese Pflichten nicht treffen, es sei denn, diese sind ausdrücklich vereinbart. Einerseits ist der Ingenieur davor zu warnen, hier zu weit in die Beratung zu gehen. Mit der Beratung wären rechtliche Einschätzungen verbunden, die nach dem Rechtsberatungsgesetz ohnehin nur von den dazu befugten Personen zu erbringen sind. Auch ist das Haftungsrisiko hier für den Ingenieur sehr hoch; die Ingenieurhaftpflichtversicherungen treten für diese Pflichtverletzungen ggf. nicht oder nur eingeschränkt ein.

Andererseits sind mit der Durchsetzung von Gewährleistungsforderungen gegen den Willen der Bauunternehmen umfangreiche Leistungen des Ingenieurs verbunden (Erstellen von Dokumentationen, Überwachen der Mängelbeseitigung usw.). Dieses sind besondere Leistungen, deren Honorierung gemäß § 3 Abs. 3 HOAI 2013 gesondert zu vereinbaren ist.

Johannes-Meinhart Wienecke
Rechtsanwalt

Datum: 01. November 2016

Kammerreport Oktober 2016: 1. Gestaltung von Ausschlussfristen in Arbeitsverträgen müssen die Textform zulassen

siehe Kammerreport: Oktober 2016

1. Gestaltung von Ausschlussfristen in Arbeitsverträgen müssen die Textform zulassen

Gegenseitige Forderungen aus dem Arbeitsvertrag unterliegen, sofern im Arbeitsvertrag bzw. Tarifverträgen nichts gesondert vereinbart ist, den allgemeinen Verjährungsfristen gemäß Bürgerlichen Gesetzbuch.

Hat der Arbeitgeber in einer monatlichen Gehaltsabrechnung z. B. Zuschläge zu gering berechnet, kann der Arbeitnehmer dann auch noch drei Jahre später diese Forderungen erheben. Gleichfalls gilt für den Arbeitgeber die Möglichkeit bei Überzahlung des Arbeitnehmers die Rückforderung noch Jahre später geltend zu machen. Dieses bringt aber Rechtsunsicherheit bzw. auch Nachweisschwierigkeiten mit sich. Viele Tarifverträge regeln daher kürzere Fristen zur Geltendmachung von Ansprüchen (Ausschlussfristen). Auch wenn keine tarifvertragsrechtliche Regelung gegeben ist, können Ausschlussfristen in Arbeitsverträgen vereinbart werden.

Die Rechtsprechung hat hier aber vorgegeben, dass für die erste Stufe der Geltendmachung von Ansprüchen mindestens eine Frist von drei Monaten nach Fälligkeit der Forderung eingeräumt werden muss. Für die anschließende gerichtliche Geltendmachung müssen dann weitere drei Monate zur Verfügung stehen. Bisher konnte der Arbeitnehmer die außergerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen nur durch die Wahrung der Schriftform innerhalb der Ausschlussfrist sichern. Schriftform heißt, dass die entsprechende Erklärung mit der eigenhändigen Namensunterschrift unterzeichnet wurde. Textform war bisher nicht ausreichend. Die Textform ist auch eingehalten, wenn der Arbeitnehmer per E-Mail oder Fax seine Ansprüche geltend macht.

Durch das Gesetz zur Verbesserung der zivilrechtlichen Durchsetzung von verbraucherschützenden Vorschriften des Datenschutzrechts vom 17. Februar 2016 ist nunmehr vorgegeben, dass in Arbeitsverträgen, die ab dem 1. Oktober 2016 abgeschlossen werden, die Ausschlussfristen nur dann wirksam vereinbart sind, wenn darin die Textform als ausreichend geregelt ist. Wenn z. B. ein Arbeitgeber bei einem neu abzuschließenden Arbeitsvertrag noch eine alte Klausel für Ausschlussfristen verwendet (Schriftform), ist die gesamte Klausel unwirksam und es gelten stattdessen die langen dreijährigen Verjährungsfristen.
Arbeitsverträge die vor dem 01.10.2016 abgeschlossen wurden und bei denen noch die Schriftform als Anforderung in Ausschlussfristen geregelt ist, haben Bestandsschutz. Wenn aber für diese Altverträge eine geringe Änderung in anderen Klauseln vorgenommen wird, ist dann die alte Klausel mit der Schriftform auch unwirksam. Sofern daher Arbeitsverträge geändert werden, ist dann auch die Textform als ausreichend bei der Regelung der Ausschlussfristen aufzunehmen.

2. Fax-Sendebericht in Ordnung, Faxgerät übermittelte aber fehlerhaft: Frist gewahrt?

Der Bundesgerichtshof hatte zu der oben genannten Frage zwar hinsichtlich der Wirksamkeit der Fristwahrung eines Rechtsanwaltes gegenüber dem Gericht zu entscheiden, die Grundsätze sind aber auch wichtig, wenn z. B. ein Ingenieurbüro fristwahrend Erklärungen z. B. gegenüber einem Vertragspartner abgeben will und für diese Erklärungen nicht eine gesonderte Form vorgeschrieben ist (z. B. bei Kündigungen des Arbeitnehmers muss die Schriftform gewahrt werden, Fax reicht nicht aus).
Der Rechtsanwalt hatte in dem Fall ein Fax vor Fristablauf aufgegeben und sein Faxgerät druckte einen Sendebericht aus. Tatsächlich hatte das Gerät aber einen Fehler, sodass beim Gericht nicht alles zu lesen war. Die schriftliche Ausfertigung des Schreibens war auf dem Postweg dann aber auch nachgereicht worden. Der Bundesgerichtshof entschied, dass aufgrund des Faxberichtes der Anwalt auf die vollständige Übertragung vertrauen durfte, in einem solchen Falle galt das Schreiben als rechtzeitig eingegangen (BGH Urteil vom 25.05.2016, Az. VIII ZB 57/159).

3. Bauherr hat Obliegenheitsverpflichtung gegenüber einem Gartenplaner, ordnungsgemäße Pläne des Objektplaners zu übergeben

Der Bauherr ist grundsätzlich kein Fachmann für Planungsleistungen. Wenn der Bauherr aber von einem von ihm beauftragten Objektplaner Unterlagen erhält und er diese an einen weiteren von ihm beauftragten Planer weitergibt, da dieser Angaben aus der Objektplanung für seine Fachplanungen benötigt, übernimmt der Bauherr hiermit vertraglich geschuldete Mitwirkungsleistungen. Wenn keine offensichtlichen Mängel der Objektplanung für den Fachplaner zu sehen sind, kann dieser darauf vertrauen, dass er die Angaben aus der Objektplanung für seine Planung nutzen kann.

In dem vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Fall, waren die auf der Grundlage der Fachplanung durchgeführten Bauarbeiten mangelhaft. Der Bauherr nahm daher die Fachplaner in Anspruch. Dieser konnte aber nachweisen, dass er selbst keinen Planungsmangel verursacht hatte und die letztlich aufgetretenen Schäden ihre Ursache in der mangelhaften Objektplanung hatten. Der Bauherr war seiner Obliegenheitspflicht der Zurverfügungstellung von mangelfreien Planungen nicht nachgekommen und musste sich dieses von dem Fachplaner entgegenhalten lassen (BGH Urteil vom 14.07.2016, Az. VII ZR 193/14).

Johannes-Meinhart Wienecke
Rechtsanwalt

Datum: 01. Oktober 2016

Kammerreport September 2016: 1. Wer ist Vertragspartner, wenn von Ehegatten nur einer unterschreibt?

siehe Kammerreport: September 2016

1. Wer ist Vertragspartner, wenn von Ehegatten nur einer unterschreibt?

Ein nicht seltener Fall: Der Ingenieur verhandelt über lange Zeit zu einem Bauvorhaben, bei dem er weiß, dass die Ehegatten Eigentümer sind bzw. gemeinschaftlich in dem Haus wohnen wollen bzw. dieses erwerben werden. Letztlich erhält der Ingenieur einen schriftlichen Auftrag, der aber nur von einem Ehepartner unterzeichnet ist. Nach Erbringung seiner Leistungen fordert der Ingenieur sein Honorar von beiden Ehepartnern. Der nicht mitunterzeichnende Ehepartner wendet ein, dass er nicht Auftraggeber sei und der andere Ehepartner auch keine Vollmacht von ihm gehabt hätte. Der den Auftrag unterzeichnende Ehepartner wäre zwar in der Zahlungspflicht, hat aber kein ausreichendes Einkommen und ist nicht liquide.

Es ist in diesem Fall schwer für den Ingenieur, die Anscheins- bzw. Duldungsvollmacht des unterzeichnenden Ehepartners, die auch den anderen Ehepartner verpflichten würde, nachzuweisen. Die Gerichte weisen daher regelmäßig Klagen gegen den Ehepartner, der nicht unterzeichnet hat, ab. Es verbleibt daher bei dem Grundsatz: Unterschriften unter dem Vertrag sind von allen Auftraggebern einzufordern.

Nach den Umständen des Einzelfalles, kann nach einer aktuellen Entscheidung des Bundesgerichtshofes, aber auch der nicht mitunterzeichnende Ehepartner Vertragspartner geworden sein. Wenn es um einen Geschäft zur Deckung des Lebensbedarfes geht (z. B. handwerkliche Reparaturen an der Wohnung bzw. an dem von den Ehepartnern bewohnten Grundstück) sind ohnehin beide Ehegatten berechtigt oder verpflichtet (siehe auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.12.2000 Aktenzeichen 21 U 68/00).

Bei einem größeren Bauauftrag geht es aber nicht mehr um ein regelmäßiges Geschäft zur Deckung des Lebensbedarfes. Dann müssen schon andere Indizien hinzutreten, die auch den anderen Ehepartner verpflichten würden.
Der Bundesgerichtshof hat hier darauf verwiesen, dass diese Indizien gegeben sind, wenn einerseits der unterzeichnende Ehepartner angibt, dass Schriftverkehr bzw. Rechnungslegung an beide Eheleute erfolgen sollen bzw. dann auch beide Ehepartner im Schriftverkehr auftreten bzw. an Beratungen teilnehmen. (OLG Celle, Urteil vom 26.09.2013, Aktenzeichen 13 U 94/11 und BGH, Beschluss vom 28.01.2016, Aktenzeichen VII ZR 218/13).

2. Verjährungsfrist bei Forderungen gegenüber dem Ingenieurbüro

Bei einem Vollauftrag (Leistungsphasen 1 bis 9) beginnt die Verjährungsfrist von fünf Jahren bei Forderungen gegenüber dem Ingenieur erst nach Ablauf der Verjährungsfrist gegenüber dem Bauunternehmen (also 10 Jahre nach Beendigung der Baumaßnahme).

Diesem Haftungsrisiko einschränkend entgegentretend versuchen Architekten und Ingenieure in ihren Vertragsklauseln eine Regelung aufzunehmen, wonach die Verjährung der Leistungen aus den Leistungsphasen 1 bis 8 mit der Ingebrauchnahme des Bauwerkes beginnt. Eine solche Klausel widerspricht aber den Regelungen des § 309 Nr. 8 b BGB. Danach darf die Verjährung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht erleichtert werden. Um aber die beabsichtigte Wirkung des früheren Eintritts der Verjährung zu erreichen, sollte der Ingenieur in dem individual ausgehandelten Vertrag aufnehmen, dass nach Beendigung der Leistungsphase 8 eine Teilabnahme erfolgt und die Verjährung für Forderungen des Bauherrens gegenüber dem Ingenieur fünf Jahre nach dieser Teilabnahme eintritt.
Wichtig ist auch, dass die Teilabnahme nach Beendigung der Leistungsphase 8 auch durchgeführt bzw. nachweisbar dokumentiert wird. (siehe auch OLG Celle, Urteil vom 18.06.2015, Aktenzeichen 6 U 12 / 105 - noch nicht rechtskräftig; siehe auch IBR, August 2016, Seite 468)

3. Arbeitsrecht: Sind heimliche Aufnahmen eines Personalgespräch erlaubt?

Zwischenzeitlich hat sich die allgemeine Erkenntnis bei Arbeitgebern durchgesetzt, dass nicht vorher angekündigte Aufzeichnungen von Gesprächen oder nicht mit dem Betriebsrat vereinbarte Kameraüberwachungen für den Nachweis von Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers untauglich sind (Verwertungsverbot). Die Tendenz in der öffentlichen Meinung, aber auch in Kommentierungen bzw. in einzelnen Gerichtsentscheidungen, ist aber gegensätzlich, wenn es um Forderungen von Arbeitnehmern geht. Hier zeigen erstinstanzliche Gerichte oft Verständnis für den Arbeitnehmer.

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz hat in seiner Entscheidung vom 03.02.2016, Aktenzeichen 7 S 220/15 hier aber eine klare Entscheidung entgegengesetzt. Die heimliche Aufnahme eines Personalgesprächs und die Verwendung in einer weiteren Auseinandersetzung stellt eine schwerwiegende Verletzung der arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht dar. Es gibt auch einen Schutzbereich der Grundrechte eines Vorgesetzten oder anderer Kollegen. Diese Aufnahmen unterliegen auch einem Verwertungsverbot und können auch eine ordentliche aber auch außerordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber, auch ohne vorherige Abmahnung, rechtfertigen.

Johannes-Meinhart Wienecke
Rechtsanwalt

Datum: 01. September 2016

Kammerreport Juli / August 2016: 1. Arbeitsrecht: Aktuelles zum Mindestlohn

siehe Kammerreport: Juli / August 2016

1. Arbeitsrecht: Aktuelles zum Mindestlohn

1.1. Erhöhung des Mindestlohnes ab 01.01.2017 auf 8,84 € brutto

Die nach dem Mindestlohngesetz zuständigen Gremien haben beschlossen, dass der gesetzliche Mindestlohn in Deutschland ab 01.01.2017 8,84 € brutto pro Stunde beträgt. Die nächste Erhöhung könnte dann ab 01.01.2019 vorgenommen werden.

Sofern Arbeitgeber eine Pauschalisierung des monatlichen Lohnes durchführen wollen, ohne dass ein Verstoß gegen den Mindestlohn auftreten kann, müsste die Pauschalisierung in einer Höhe erfolgen, wonach auch Monate mit vielen Arbeitstagen (maximal 23 Arbeitstage) den gesetzlichen Anforderungen gerecht werden. 23 Arbeitstage mit täglich acht Stunden Arbeitszeit ergeben dann ein Mindestbrutto von 1.626,56 €.

Eine solche pauschalisierte Vereinbarung muss natürlich nicht vorgenommen werden, es kann auch eine differenzierte Abrechnung erfolgen, die aber zumindest absichert, dass 8,84 € brutto pro Arbeitsstunde gezahlt werden. Die vertraglichen Vereinbarungen müssen aber entsprechend vorliegen.

Bei Arbeitnehmern, deren Bruttogehalt monatlich bei Vollbeschäftigung in dem vorgenannten Bereich liegt, sollte daher vorsorglich schon rechtzeitig die sich aus der zwingenden Erhöhung des Mindestlohnes ergebende Anpassung geprüft bzw. vorgenommen werden.

1.2. Sonderzahlungen können unter Umständen auf den Mindestlohn angerechnet werden

Nach der Einführung des Mindestlohnes ab 01.01.2015 wurde eine Vielzahl von Kommentierungen vorgenommen bzw. es ergingen einige Urteile von Arbeitsgerichten, die darauf verwiesen, dass keine Verletzung des Mindestlohnes durch Anrechnung von Zuschlägen

oder anderen Zahlungen des Arbeitgebers erfolgen darf. Dieses ist grundsätzlich auch richtig und gilt weiter. Die Rechtsprechung ist aber jetzt schon differenzierter.

Das Bundesarbeitsgericht hat im Urteil vom 25.05.2016, Aktenzeichen 5 AZR 135/16, entschieden, dass unter bestimmten Bedingungen auch Sonderzahlungen angerechnet werden können und so der gesetzliche Mindestlohn erreicht wird. Der Arbeitgeber in diesem Fall hatte Sonderzahlungen dafür an die Arbeitnehmer vorgenommen, dass das Arbeitsverhältnis im jeweiligen Jahr bestand. Diese Sonderzahlungen wurden gleichmäßig auf alle 12 Monate verteilt. Das Bundesarbeitsgericht bewertete hier, dass es sich bei den Sonderzahlungen um ein Arbeitsentgelt für die normale Arbeitsleistung der Beschäftigten handelte. Deshalb konnte die jeweilige monatliche Sonderzahlung auf den Mindestlohn angerechnet werden. Der sonstige Stundenlohn bei dem Arbeitgeber lag unter dem Mindestlohn. Die Arbeitnehmer wollten dann auch, dass Überstunden, Sonn- und Feiertage sowie Nachtzuschläge nicht auf der Grundlage des Stundenlohnes unter 8,50 € berechnet werden dürfen, sondern die Abrechnungsgrundlage 8,50 € sein sollte. Durch die Anrechnung der Sonderzahlungen würde das Mindestlohngesetz realisiert. Die Zuschläge können aber weiterhin auf der Grundlage des unter 8,50 € liegenden sonstigen Stundenlohnes berechnet werden.

2. Ist ein Wohngebäude mit Kanzleiräumen ein Einfamilienhaus im Sinne des § 648a BGB?

§ 648 a BGB regelt die sogenannte Bauhandwerkersicherung. Danach kann der Ingenieur oder der Bauunternehmer vom Bauherrn Sicherheit für noch nicht gezahlte Vergütung verlangen. Dem Bauherrn sind die Kosten der Sicherheit bis zu einem Höchstsatz von 2 % durch den Ingenieur oder Bauunternehmer zu erstatten. Wird die Sicherheit nicht in angemessener Zeit gestellt, kann der Ingenieur oder der Bauunternehmer die Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen. Die Bauhandwerkersicherung kann aber nicht gefordert werden, wenn der Bauherr eine natürliche Person ist und die Bauarbeiten zur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses erfolgen.

In einem von dem Bundesgerichtshof zu entscheidenden Fall, war der Bauherr ein Rechtsanwalt, der in dem von ihm bewohnten Haus aber auch seine Kanzlei betrieb. Es wurden sogar zwei getrennte Bauverträge für den Wohnteil und den Praxisteil abgeschlossen. Trotzdem entschied der Bundesgerichtshof, dass in diesem Fall, da der Wohnteil in dem Haus erheblich größer als der Praxisteil war, die gesamte Vertragsbeziehung als Einfamilienhaus zu bewerten war. Der Bauherr konnte somit die geforderte Sicherheitsleistung verweigern (Siehe auch Bundesgerichtshof Urteil vom 10.03.2016, Aktenzeichen VII ZR 214/15; IBR Juni 2016, 343).

3. Ingenieur muss bei Rechnungsprüfung in Leistungsphase 8 Überzahlungen vermeiden

Anlage 10 zu § 34 HOAI regelt unter der Leistungsphase 8 als Grundleistungen die Rechnungsprüfung einschließlich Prüfung der Aufmaße der bauausführenden Unternehmen, den Vergleich der Ergebnisse der Rechnungsprüfungen mit den Auftragssummen einschließlich Nachträgen und die Kostenkontrolle durch Überprüfen der Leistungsabrechnung der bauausführenden Unternehmen im Vergleich zu den Vertragspreisen. Hier ist nicht ausdrücklich aufgeführt, dass der Ingenieur im Rahmen einer ordnungsgemäßen Rechnungsprüfung auch Zahlungsempfehlungen an den Bauherren abgibt. Dabei muss der Ingenieur die ihm bekannten Abschlags- bzw. Vorauszahlungen berücksichtigen.

Gibt der Ingenieur eine vorbehaltslose Zahlungsfreigabe auf der Grundlage der Schlussrechnung und erfolgt dadurch eine Überzahlung, weil vorher vorgenommene Zahlungen nicht zutreffend berücksichtigt wurden, kann der Ingenieur in die Haftung genommen werden, wenn der Bauherr die Überzahlung aus rechtlichen (z. B. Verjährung) bzw. tatsächlichen (z. B. Insolvenz des Bauunternehmens) nicht erfolgreich zurückfordern kann (Siehe auch OLG Frankfurt Urteil vom 31.03.2016, Aktenzeichen 6 U 36/15 - noch nicht rechtskräftig, da Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesgerichtshof eingelegt).

Johannes-Meinhart Wienecke
Rechtsanwalt

Datum: 01. August 2016

Kammerreport Juni 2016: Rechtliche Klarheit schon beim Vertragsabschluss schaffen

siehe Kammerreport: Juni 2016

Rechtliche Klarheit schon beim Vertragsabschluss schaffen

Täglich erfüllen Bauherren und Ingenieurbüros grundsätzlich ihre Rechte und Pflichten bei der Umsetzung der vertraglichen Beziehungen. Wenn es aber während der Vertragsdurchführung oder nach Beendigung der Leistungen zum Streit kommt, stellt man oft fest, dass es besser gewesen wäre beim Vertragsabschluss rechtliche Klarheit zu schaffen. Der Ingenieurvertrag muss nicht schriftlich abgeschlossen werden (Ausnahmen z. B.: Vertragsabschlüsse mit der öffentlichen Hand, bei zwingenden Vergabevorschriften usw.) und ist trotzdem wirksam. Das Problem besteht aber darin, dass dann nach vielen Monaten und teilweise Jahren keine Partei viele der mündlichen Absprachen noch im Detail weiß bzw. beim Streit über den Vertragsinhalt die Nachweisführung kompliziert ist. Aber auch beim Abschluss schriftlicher Ingenieurverträge ist bei der Erarbeitung Regelung für Regelung zu prüfen, ob alle Angaben exakt sind.

Nachfolgende Urteile belegen vorgenannte Notwendigkeiten:

1. Wer ist der Vertragspartner?

Eine Gemeinde hatte für ein umfangreiches Bauvorhaben eine Vergabe nach VOF vorgenommen. Zwei Architekten in Gesellschaft bürgerlichen Rechts waren als Bieter aufgetreten und hatten nach Beschluss des Gemeinderates den Zuschlag erhalten. In dem schriftlichen Vertrag, der auch vom Bürgermeister unterzeichnet war, war als Auftragnehmer aber eine GmbH ausgewiesen, deren geschäftsführende Gesellschafter die Architekten ebenfalls waren. Als es dann zum Streit über verschiedene Rechte und Pflichten kam, stellte sich die Frage, ob unter Beachtung der vergaberechtlichen und kommunalverfassungsrechtlichen Regelungen der Vertrag überhaupt wirksam war.

Das Oberlandesgericht Stuttgart stellte im Urteil vom 09.02.2016, Aktenzeichen 10 U 137/15 fest, dass der Vertrag unwirksam ist. Bieter war die Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Mit dieser hätte der Bürgermeister den Vertrag wirksam abschließen können. Dass bei den handelnden Personen Identität vorliegt, ist nicht entscheidend. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts und die GmbHs sind zwei verschiedene Gesellschaften.

Das vorgenannte Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart ist zwar noch nicht rechtskräftig (Revision beim Bundesgerichtshof ist eingelegt worden, Aktenzeichen VII ZR 49/16), die sich daraus ableitenden Grundsätze sind aber ohnehin allgemeinverbindlich. Auch wenn keine Gemeinde Auftraggeber ist bzw. vergaberechtliche Vorschriften zu beachten sind, ist es im Streitfall oft schwierig festzustellen, wer überhaupt der Auftraggeber ist. So werden z. B. im Kopf des Vertrages eine natürliche Person eingetragen, während auf der letzten Seite in der Unterschriftsleiste dann zur Unterschrift dieser Person noch ein Stempel z. B. einer GmbH aufgetragen wird, bei der der Unterzeichner Inhaber ist. Oder Eigentümerin des Grundstückes, auf dem das Bauwerk errichtet wird, ist die Ehefrau. Diese wird auch als Bauherrin oben im Vertrag aufgeführt. Der Vertrag wird dann aber vom Ehemann unterzeichnet.

In diesen Fällen geht dann der Streit darüber los, ob die unterzeichnenden Personen bevollmächtigt waren, ob eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht gegeben waren oder ob der Unterzeichner vielleicht tatsächlich Auftraggeber war. Die Klärung wird dann über Bewertung des Schriftwechsels oder über Zeugen versucht. Hier besteht ein hohes Risiko.

Wenn dann das Ingenieurbüro über Jahre versucht hat, beim falschen angeblichen Vertragspartner Forderungen geltend zu machen und den richtigen Vertragspartner nicht der Streit verkündet wurde, ist dann ggf. die Forderung gegenüber dem richtigen Vertragspartner verjährt, wenn man dann erst nach drei Jahren auf die andere Person bei der Forderungsdurchsetzung umschwenkt.

2. Projektleiter des Bauherrn nicht automatisch zur Beauftragung von Leistungen befugt

Ein Bauherr hatte für ein umfangreiches Bauvorhaben einen Projektleiter vertraglich gebunden, der ein planerisches Konzept zu erarbeiten hatte. In diesem Zusammenhang beauftragte der Projektleiter für eine Teillösung mündlich ein Ingenieurbüro. Das Ingenieurbüro erbrachte die Leistungen und legte Rechnung. Vom Bauherrn wurde aber eingewandt, dass das Ingenieurbüro gar nicht wirksam beauftragt sei. Insbesondere wurde darauf verwiesen, dass auf dem Briefkopf des Bauherrn vermerkt war, dass Beauftragungen einer schriftlichen beiderseitigen Vereinbarung bedurften. Das Ingenieurbüro durfte daher nicht darauf vertrauen, dass der Projektleiter zum Vertragsabschluss bevollmächtigt war.

Das OLG Frankfurt hat in einem Urteil vom 02.04.2015, Aktenzeichen 13 U 132/13 entsprechend entschieden; der BGH hat im Beschluss vom 13.08.2015, Aktenzeichen VII ZR 89/15 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen) Bestätigung vorgenommen.

Im vorgenannten Fall war durch die entsprechende Anbringung eines Hinweises im Briefkopf die Angelegenheit relativ klar. Aber auch wenn Bauherren in Geschäftspapieren nicht ausdrücklich darauf aufmerksam machen, dass Verträge nur schriftlich abzuschließen sind bzw. vom gesetzlichen Vertreter unterzeichnet werden dürfen, ist vom Ingenieurbüro immer kritisch zu hinterfragen, ob die für den Bauherren im Schriftverkehr bzw. bei Verhandlungen auftretende Person überhaupt bevollmächtigt ist, verbindliche Aufträge für den Bauherren zu erteilen. Wenn der Bauherr eine natürliche Person ist und den Auftrag persönlich erteilt, kann es keinen Streit geben. Gleiches gilt wenn eine Gesellschaft als Auftraggeber auftritt und die gesetzlichen Vertreter (ergibt sich aus den jeweiligen Rechtsvorschriften) die Beauftragung vornehmen. Bei jedem Abweichen der Identität zwischen v. g. gesetzlich befugten Personen und Vertretern, die den Vertragsabschluss vornehmen wollen (Bauleiter, Projektleiter, andere leitende Mitarbeiter des Bauherren, beauftragte Architekten oder Ingenieure usw.) ist es daher notwendig, die entsprechende Bevollmächtigung zum Vertragsabschluss nachweisen zu lassen. Dieses gilt auch für Vertragsänderungen, Ergänzungen oder Erklärungen zur Beendigung der Vertragsbeziehung.

Johannes-Meinhart Wienecke
Rechtsanwalt

Datum: 01. Juni 2016

Kammerreport Mai 2016: 1. Bundesregierung hat am 02. März 2016 Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts beschlossen

siehe Kammerreport: Mai 2016

1. Bundesregierung hat am 02. März 2016 Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts beschlossen

Der zuständige Bundesminister Heiko Maas wird wie folgt zitiert: „Bauen hat im gesamtwirtschaftlichen Zusammenhang eine immense Bedeutung, betrifft aber insbesondere das Leben vieler Bürgerinnen und Bürger in existenzieller Weise. Mit unserem Gesetzentwurf stärken wir die Rechte der Bauherren. Das betrifft den Vertragsabschluss und seine Vorbereitung, aber auch den Verlauf der Vertragserfüllung. Denn ein Hausbau ist nicht immer im Detail planbar. Er erstreckt sich oft über längere Zeit, in der sich Wünsche und Bedürfnisse ändern können. Unser Gesetzesentwurf ermöglicht es Bauherren und Unternehmern, hier zu einvernehmlichen Lösungen zu finden.“

Nach dem Entwurf sollen Bauunternehmen künftig verpflichtet sein, Verbrauchern vor Vertragsschluss eine Baubeschreibung zur Verfügung zu stellen, die bestimmten Mindestanforderungen genügt. Darüber hinaus müssen verbindliche Angaben zum Fertigstellungstermin vorgegeben werden. Auch ein Widerrufsrecht innerhalb von 14 Tagen soll dem Verbraucher zugestanden werden. Weiterhin sollen gesetzliche Vorgaben für Änderungen des Vertrages und für eine Kündigung aus wichtigem Grund erfolgen.

Für den Ingenieur als Sachwalter der Obliegenheiten des Bauherrn ergeben sich daraus erhebliche Anforderungen. Die HOAI 2013 hatte hier insbesondere hinsichtlich der Kostenkontrolle bereits entsprechende Maßstäbe gesetzt. Speziell in dem § 650 o bis s BGB des Entwurfes werden vertragstypische Pflichten aus Architekten- und Ingenieurverträgen vorgeschlagen. Dieses betrifft Regelungen zu den vertragstypischen Pflichten aus Architekten- und Ingenieurverträgen, den ansonsten anzuwendenden Regelungen des BGB, zu einem Sonderkündigungsrecht des Bauherren am Ende der Zielfindungsphase, zur Teilabnahme und zur gesamtschuldnerischen Haftung mit dem bauausführenden Unternehmen.
In den nächsten Ausgaben des Kammerreports wird daher zu den neuen Anforderungen aus vorgenannten Regelungen ausgeführt werden. Bisher handelt es sich ja auch nur um einen Entwurf.

2. Abnahmeverweigerung wegen fehlender Unterlagen zulässig?

Den Ingenieur als Sachwalter des Bauherrn treffen bei der Abnahme der Bauleistungen vielfältige Pflichten. Insbesondere muss er prüfen, ob Mängel vorliegen bzw. ob wesentliche Mängel eine Abnahmeverweigerung rechtfertigen. Nicht jede fehlende Dokumentation, auch wenn ihre Übergabepflicht im Vertrag geregelt ist, führt eine Verweigerung der Abnahme nach sich.
Das Oberlandesgericht Köln hat im Urteil vom 07.08.2015, Aktenzeichen 19 U 104/14, nochmals klargestellt, dass Unterlagen, die für die Funktionstauglichkeit des Werks maßgeblich sind, bei der Abnahme vorliegen müssen. Ansonsten kann die Abnahme verweigert werden. Dieses betrifft z. B. Schaltpläne, Bedienungsanleitungen. Anders sieht das Gericht die rechtliche Situation bei z. B. fehlenden Protokollen über Dichtigkeits- und Druckprüfung. Die Funktionstauglichkeit des Werkes ist trotzdem gegeben. Prüfprotokolle dienen nur zum Nachweis des Werkerfolgs. Die Übergabe der Protokolle kann zwar auch eine Vertragspflicht sein. Die fehlende Übergabe stellt aber keinen wesentlichen Mangel dar. Der Bauherr kann daher nur eine Leistungsverweigerung darauf begründen (Zurückbehaltung von Vergütung). Die Verpflichtung zur Abnahme besteht aber trotzdem, sodass der Gewährleistungszeitraum beginnt, die Voraussetzungen für die Schlussrechnung gegeben sind usw. Dass fehlende Dokumentationen in der Regel lediglich einen unwesentlichen Mangel darstellen, hat auch das Oberlandesgericht Frankfurt im Urteil vom 24.02.2015, Aktenzeichen 16 U 135/14 bestätigt (siehe auch IBR April 2016, Seite 206).

3. Honorarminderung gegenüber Fachplaner, wenn Generalplaner volles Honorar erhalten hat?

Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 28.01.2016, Aktenzeichen VII ZR 266/14, oben genannte Frage dahingehend beantwortet, dass die Minderung des Honorars gegenüber dem Fachplaner möglich ist, obwohl der Generalplaner von seinem Auftraggeber die volle Vergütung erhalten hat. In der Vertragskette sind zwei gesonderte Rechtsverhältnisse gegeben, die jeweils einzeln zu bewerten sind. Wenn der Auftraggeber des Generalplaners - egal aus welchen Gründen - die volle Vergütung zahlt, bleibt bei dem Generalplaner trotzdem die Pflicht, die Leistungen des von ihm beauftragten Fachplaners separat zu prüfen und ggf. bei Mängeln rechtliche Schritte, wie Aufforderung zur Nachleistung, Minderung usw. einzuleiten.

Johannes-Meinhart Wienecke
Rechtsanwalt

Datum: 01. Mai 2016

Kammerreport April 2016: 1. Schwarzarbeit im Bau - keine gegenseitigen durchsetzbaren Ansprüche

siehe Kammerreport: April 2016

1. Schwarzarbeit im Bau - keine gegenseitigen durchsetzbaren Ansprüche

Bei der Schwarzarbeit sind sich Auftraggeber und Auftragnehmer einig, dass die Zahlungen nicht im Buchwerk erscheinen und somit auch keine Versteuerung der Umsätze bzw. der Einnahmen erfolgt. Der Unternehmer begeht Steuerhinterziehung. Der Auftraggeber leistet zumindest Beihilfe. Die straf- und steuerrechtlichen Folgen sind allgemein bekannt. Auftraggeber und Unternehmer sind sich ja übereinstimmend bewusst, dass sie unrechtmäßig handeln. Deshalb ist Stillschweigen gegenüber Dritten angesagt. Wenn aber der Unternehmer mangelhaft leistet bzw. der Auftraggeber den abgestimmten Zahlungen nicht nachkommt, brechen die Vertragspartner oft ihr Schweigen und versuchen, gerichtliche Hilfe zur Durchsetzung ihrer Forderungen (Gewährleistungsansprüche oder Zahlungen) in Anspruch zu nehmen. Der Bundesgerichtshof hat darauf aber eine eindeutige Antwort:Gemäß § 134 BGB sind Schwarz- Arbeitsverträge nichtig. Der Auftraggeber kann daher keine Nachbesserung oder Rückzahlung von Beträgen gerichtlich durchsetzen; der Auftragnehmer wird Vergütungen auch nicht erfolgreich gerichtlich einfordern können (siehe auch OLG Jena Beschluss vom 26.05.2015 - 5 U 833/14; BGH Beschluss vom 05.11.2015, Aktenzeichen VII ZR 134/15).

2. Haftung des Ingenieurs für nicht eingeholtes Baugrundgutachten

Im Werkvertragsrecht wird von Bauunternehmen oft auf den Satz verwiesen: Baugrund ist Bauherren-Risiko. Dieses entlastet insbesondere aber den Planer nicht davon, den Bauherren auf dieses Risiko aufmerksam zu machen. Auf die Notwendigkeit der Einholung eines Baugrundgutachtens muss der Ingenieur bereits in der Leistungsphase 1 (Grundlagenermittlung) hinweisen. Dabei muss er insbesondere darlegen, welche negativen Folgen entstehen können, wenn keine ausreichende Untersuchung des Baugrundes erfolgt.In einem vom Oberlandesgericht München zu entscheidenden Fall hatte ein Architekt auf die Notwendigkeit der Einholung eines Baugrundgutachtens nicht hingewiesen. Später stellte sich heraus, dass sich eine Torflinse unter dem Bauwerk befand. Für den eingetretenen Schaden musste der Architekt haften (OLG München Beschluss vom 23.07.2015, Aktenzeichen 9 U 4888/14; siehe auch IBR März 2016, Seite 156).

3. Vorsicht bei der Verwendung von Fotos oder Grafiken auf der Homepage

Das Internet schafft reichhaltige Möglichkeiten, birgt aber auch viele Risiken. Wenn in der Vergangenheit die Erstellung einer Homepage Fachleuten vorbehalten war, kann heutzutage eigentlich jeder seine eigene Website fertigen. Dabei greifen die Verwender schnell auf Materialien zu, die sie im Internet finden. Einerseits sind dieses oft Fotos. Andererseits werden auch gerne Stadtpläne genutzt, um z. B. die Anfahrt zum Unternehmen auf der Website für Besucher einfach darzustellen. Dabei werden urheberrechtliche Vorschriften aber oft nicht beachtet. Wenn ohne Zustimmung des Fotografen ein Foto veröffentlicht wird, kann der Fotograf Rechte auf Unterlassung und auf Schadensersatz geltend machen. Die von der Rechtsprechung auch bestätigten Beträge sind nicht unerheblich. Ein ohne Genehmigung auf der Homepage verwandtes Foto führt dann schnell zu Zahlungsverpflichtungen von 3.000,00 €. Im Einzelfall kann mit den Inhabern der Urheberrechte im außergerichtlichen Streit noch über die Höhe der Zahlungen verhandelt werden. Sofern die Angelegenheit aber vor den Gerichten verhandelt wird, sind die Chancen dafür gering. Um aber vorgenannte Risiken grundsätzlich zu vermeiden, ist anzuraten, bei der Erstellung einer Homepage die Urheberrechte sehr sorgfältig zu prüfen.

4. Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte: Überwachung der Internetnutzung eines Arbeitnehmers durch Arbeitgeber zulässig

Wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer kontrolliert bzw. auf dem dienstlichen Computer eine Überprüfung vornimmt, inwiefern eine private Nutzung stattgefunden hat, wird dem Arbeitgeber oft entgegengehalten, dass er hier die Privatsphäre des Arbeitnehmers verletzen würde. Betriebsräte verweisen darauf, dass solche Kontrollen ohne Einbeziehung des Betriebsrates nicht zulässig wären. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in der Entscheidung vom 12.01.2016 (Aktenzeichen 61496/08) dargelegt, dass die Kontrolle des Arbeitgebers keine Menschenrechtsverletzung darstellt. Wenn der Arbeitgeber die private Nutzung des Internets im Unternehmen verbietet, kann der Arbeitgeber die Einhaltung des Verbots auch überprüfen. Ob der Arbeitgeber die private Nutzung verbietet bzw. zulässt, ist eine Entscheidung, die dem Arbeitgeber alleine obliegt. Hier hat auch der Betriebsrat kein Mitbestimmungsrecht. Wenn der Arbeitgeber die private Nutzung aber teilweise zulässt und dafür betriebliche Bestimmungen vorgibt, ist der Betriebsrat zu beteiligen. Wenn kein Betriebsrat im Unternehmen besteht, kann der Arbeitgeber die Festlegungen auch alleine wirksam treffen.

Johannes-Meinhart Wienecke
Rechtsanwalt

Datum: 01. April 2016

Kammerreport März 2016: 1. Bundesgerichtshof bestätigt: Ingenieur kann Nachforderung auf Basis Mindestsatz HOAI selbst dann legen, wenn er vorher bereits Schlussrechnung gelegt hat

siehe Kammerreport: März 2016

1. Bundesgerichtshof bestätigt: Ingenieur kann Nachforderung auf Basis Mindestsatz HOAI selbst dann legen, wenn er vorher bereits Schlussrechnung gelegt hat

Eigentlich ist der oben genannte Satz nichts Neues.

In vielen Artikeln im Kammerreport in den letzten zwei Jahrzehnten haben wir darauf hingewiesen, dass der Mindestsatz gemäß HOAI eine gesetzliche Verpflichtung ist und somit der Auftragnehmer (Ingenieur oder Architekt) selbst dann in unverjährter Zeit seine Abrechnung auf Basis der Mindestsätze der HOAI vornehmen kann, wenn er vorher z. B. in der Vertragsgestaltung Vereinbarungen darunter getroffen hat bzw. Abschlagsrechnungen auch unter den Mindestsätzen der HOAI erfolgten.

Die spätere Berechnung dann mit Nachforderungen auf Basis der Mindestsätze der HOAI ist nach der herrschenden Rechtsprechung nur dann gegen Treu und Glauben, wenn der Auftraggeber ein Bauherr ist, der mit einer solchen Nachforderung nicht zu rechnen brauchte (z. B. privater Bauherr, der nur einmal im Leben ein Bauvorhaben durchführt).

Wenn der Bauherr aber rechtskundig, insbesondere wenn er mit den Verpflichtungen aus der HOAI vertraut ist, war dieser Schutz nicht gegeben.

Kontrovers diskutiert wurde in der Literatur, aber auch in einigen Entscheidungen von Gerichten, ob der Ingenieur nicht doch an seine unter den Mindestsätzen der HOAI liegenden Schlussrechnung , die dann vom Auftraggeber entsprechend bezahlt wurde, gebunden ist, auch wenn der Auftraggeber rechtskundig ist.

Hier hat der Bundesgerichtshof mit dem Urteil vom 19.11.2015, Aktenzeichen VII ZR 151/13, aktuell nochmals bestätigt, dass allein die Bezahlung der Schlussrechnung keine Maßnahme ist, mit der sich der Auftraggeber in schutzwürdiger Weise auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung einrichten konnte.

Auch wenn zwischen Rechnungslegung/Bezahlung der Schlussrechnung und Nachforderung auf Basis der Mindestsätze der HOAI ein Zeitraum von über einem Jahr liegt, ist der Ingenieur mit Nachforderungen nicht ausgeschlossen.

Diese wichtige Entscheidung zeigt, dass der Bundesgerichtshof den Mindestsatzcharakter der HOAI grundsätzlich bestätigt und der Ingenieur hier ermutigt ist, seinen berechtigten Forderungen nachzugehen (siehe auch IBR Januar 2016, Seite 18).

2. Arbeitsrecht: Besteht für den Arbeitnehmer ein Anspruch auf Weihnachtsgeld, wenn der Arbeitgeber in den Vorjahren jeweils verschiedene Beträge gezahlt hat?

Sofern in Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen oder Individual-Arbeitsverträgen Zahlungsverpflichtungen für Sondergratifikationen, z. B. Weihnachtsgeld usw., geregelt sind, sind diese ohnehin nach den dort festgelegten Bedingungen zu zahlen.

Wenn aber Arbeitgeber freiwillig über mehrere Jahre ihren Arbeitnehmern Weihnachtsgelder gezahlt haben, ohne dass eine der vorgenannten Verpflichtungen bestand, war es immer streitig, ob nicht doch eine verbindliche Zahlungsverpflichtung für die Zukunft dadurch gegeben war, dass eine betriebliche Übung eingetreten sei.

Eine betriebliche Übung wurde dann als eingetreten angesehen, wenn der Arbeitgeber über mehrere Jahre immer denselben Betrag gezahlt hat bzw. immer nach einem gleichlautenden Berechnungsschlüssel die Auszahlung erfolgte (z. B. immer 50% des Bruttogehaltes aus November).

Selbst wenn diese Gleichmäßigkeit in der Auszahlung vorlag, wurde dann von einer verpflichtenden betrieblichen Übung nicht ausgegangen, wenn der Arbeitgeber z. B. im Arbeitsvertrag oder in Anschreiben hinsichtlich der Auszahlung vermerkte, dass diese Zahlungen freiwillig und jederzeit widerruflich erfolgen.

Hier hat das Bundesarbeitsgericht nunmehr aber erhebliche Hürden aufgebaut.

In einem zu entscheidenden Fall wurde die Zahlung von Weihnachtsgeldern in unterschiedlicher Höhe doch so ausgelegt, dass der Arbeitgeber damit dem Arbeitnehmer ein verbindliches Angebot zur Vereinbarung von Weihnachtsgeldern auch für die Zukunft gegeben hätte (solche lebensfremden Auslegungen können eigentlich nur von Richtern kommen, sind aber als höchstrichterliche Rechtsprechung nunmehr zu beachten). Dieses bedeutet, dass der Arbeitnehmer, der z. B. in einem Jahr 750, im nächsten Jahr 1.200,00 und im dritten Jahr 1000,00 € Weihnachtsgeld erhalten hat, einen verbindlichen Anspruch auch für das Folgejahr auf Zahlung von Weihnachtsgeld hat.

Damit hat das Bundesarbeitsgericht aber nicht ausgeführt, in welcher Höhe der Anspruch auch in der Zukunft besteht. Das Gericht sagt, dass dieses nach § 315 BGB durch billiges Ermessen festgelegt werden muss. Wenn z. B. die Wirtschaftslage des Unternehmens sehr schlecht ist, kann das billige Ermessen auch dazu führen, dass für das entsprechende Geschäftsjahr der Anspruch gegen Null geht. Auch wurde dargelegt, dass alleine der Vorbehalt (freiwillig und jederzeit widerruflich) nicht ausreichen könnte, dass der Arbeitgeber zukünftig keine Zahlungsverpflichtungen hat. Der Vorbehalt muss konkreter ausgestaltet sein.

Es sind daher alle Arbeitgeber darauf hinzuweisen, bei der Vornahme von Sonderzahlungen genau zu prüfen, ob dadurch dauerhafte Ansprüche der Arbeitnehmer entstehen könnten (siehe auch Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13.05.2015, Aktenzeichen 10 AZR 266/14).

Johannes-Meinhart Wienecke
Rechtsanwalt

Datum: 01. März 2016

Kammerreport Januar / Februar 2016: 1. Wann beginnt die Verjährung der Honoraransprüche bei einer stufenweisen Beauftragung?

siehe Kammerreport: Januar / Februar 2016

1. Wann beginnt die Verjährung der Honoraransprüche bei einer stufenweisen Beauftragung?

Im Kammerreport November 2015 wurde unter Ziffer 1. eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.06.2015 Aktenzeichen VII ZR 15/15 angeführt, wonach der Ingenieur mit Leistungen der Leistungsphase 9 der HOAI auch konkludent bzw. mündlich beauftragt werden kann. Dieses hat dann auch zur Folge, dass die Gewährleistungsfristen erst mit Beendigung der Tätigkeiten in der Leistungsphase 9 beginnen. Für die Risiken des Ingenieurs ist dieses sehr nachteilig.

Mit einer anderen Entscheidung hat der Bundesgerichtshof aber für den Beginn von Verjährungsfristen im Zusammenhang mit der stufenweisen Beauftragung Grundsätze bestätigt, die für den Ingenieur günstig sein können. Das Oberlandesgericht Hamm hatte in einem Falle zu entscheiden, wann die Verjährungsfrist für Honoraransprüche bei der stufenweisen Beauftragung beginnt. Ein Architekt war zuerst nur für die Leistungsphasen 1 bis 4 beauftragt worden. Diese Leistungen rechnete er ab. Für weitere Leistungsphasen wurde er separat beauftragt. Es war jetzt durch das Gericht zu klären, ob sich daraus eigenständige Verjährungsfristen ergaben, oder ob von einem von Anfang an vorliegenden Vollauftrag auszugehen wäre. Das Gericht bestätigte, dass bei der stufenweisen Beauftragung nicht generell unterstellt werden kann, dass immer ein Vollauftrag vorliegt. Es kommt auf die Umstände des Einzelfalles, also auf die entsprechenden Formulierungen im Vertrag an.

Wenn im Vertrag davon ausgegangen wird, dass der Ingenieur einen Vollauftrag erhält, der Auftraggeber aber die Möglichkeit hat, die einzelnen Leistungsphasen stufenweise abzurufen, liegt ein einheitlicher Vertrag vor, so dass es nur einen Beginn für Verjährungsfristen (für Honoraransprüche bzw. Gewährleistungsansprüche) gibt. Wenn aber erst nur ein Auftrag zum Beispiel für die Leistungsphasen 1 bis 4 vorliegt und dieser separat abgearbeitet, in Rechnung gestellt und bezahlt wird, beginnen die Verjährungsfristen für diesen Auftrag separat. Sofern sich der Auftraggeber entschließt, den Ingenieur dann auch für weitere Leistungsphasen zu beauftragen, kommt ein gesonderter Vertrag zustande, der dann wieder weitere Termine für den Beginn von Verjährungsfristen auslöst. In diesem Fall muss der Ingenieur einerseits aufpassen, dass er noch nicht bezahltes Honorar für die Leistungsphasen 1 bis 4 innerhalb von drei Jahren nach Rechnungslegung für die Leistungsphasen 1 bis 4 gerichtlich anhängig macht, da ansonsten Verjährung eintreten könnte. Andererseits beginnt die Verjährungsfrist für Planungsmängel z. B. in der Genehmigungsplanung auch mit Beendigung und Abnahme der Leistungen der Leistungsphase 4 (OLG Hamm, Urteil vom 25.02.2013, Aktenzeichen 17 U 90/12; Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch Beschluss des BGH vom 19.02.2015, Aktenzeichen VII ZR 60/13).

2. Teilabnahmen nach Leistungsphase 8 nur bei ausdrücklicher Vereinbarung

Mit der oben genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 11.06.2015 wurde aufgezeigt, welche Risiken der Ingenieur eingeht, wenn die Gewährleistungsfrist für seine Leistungen erst mit Beendigung der Tätigkeit in der Leistungsphase 9 eintritt. Daher wird oft versucht, nach der Leistungsphase 8 eine Teilabnahme dem Auftraggeber anzubieten bzw. eine Teilschlussrechnung zu legen in der Hoffnung, dass für alle Leistungen bis inklusive Leistungsphase 8 sich dann ein Beginn der Verjährungsfrist mit Beginn der Leistungsphase 9 ergibt. Hier hat die Rechtsprechung aber zum Schutz des Auftraggebers Grundsätze aufgestellt, die das Oberlandesgericht München im Urteil vom 10.02.2015, Aktenzeichen 9 U 2225/14 erneut bestätigt hat. Die Pflicht zur Teilabnahme nach der Leistungsphase 8 bzw. das Recht nach der Leistungsphase 8 eine Teilschlussrechnung zu legen, muss schon vorher (in der Regel bei Vertragsabschluss) zwischen den Parteien ausdrücklich vereinbart worden sein.

In dem zu entscheidenden Fall war im Architektenvertrag nur eine Regelung enthalten, dass die Verjährung mit der Abnahme der nach diesem Vertrag zu erbringenden Leistungen, spätestens mit Abnahme der in der Leistungsphase 8 (Objektüberwachung) zu erbringenden Leistung (Teilabnahme) beginnt. Dieses war aber nur eine Regelung zur Verjährung. In dem Vertrag war vorher aber nicht die Verpflichtung zur Teilabnahme nach der Leistungsphase 8 enthalten. Deshalb hat das Gericht entschieden, dass die Verjährung erst mit Abschluss (Abnahme) der Leistungen der Leistungsphase 9 beginnt.

3. Ist eine Mindestsatzunterschreitung zulässig, wenn ein Stammkunde Auftraggeber ist?

§ 7 Abs. 3 HOAI 2013 lässt eine Unterschreitung der festgesetzten Mindestsätze durch schriftliche Vereinbarung in Ausnahmefällen vor. Bei engen Beziehungen wirtschaftlicher Art kann der Ausnahmefall gegeben sein. Der Bundesgerichtshof hat aber mit dem Beschluss vom 10.09.2015, Aktenzeichen VII ZR 80/15 bestätigt, dass dieser Ausnahmefall noch nicht vorliegt, wenn ein Ingenieur einen Auftraggeber ein Angebot unter den Mindestsätzen unterbreitet, weil eine dauerhafte Stammbeziehung angestrebt wurde.

Der Auftraggeber hatte dieses Angebot angenommen, der Ingenieur wollte dann aber später eine Vergütung nach den Mindestsätzen. Zwar verhält sich der Ingenieur hier widersprüchlich. Für die gerichtliche Entscheidung kommt es aber darauf an, ob der Auftraggeber schutzwürdig war. Wenn der Auftraggeber einen Verbraucher ist, der nur ab und zu einen Auftrag erteilt, verstößt es gegen Treu und Glauben, wenn der Ingenieur vertragliche Beziehungen unter den Mindestsätzen eingeht und dann später auf den zwingenden Charakter des Mindestsatzes gemäß HOAI verweist.

In dem oben genannten Fall handelte es sich aber um einen Auftraggeber der regelmäßig Bauleistungen in Auftrag gab. Hier ist eine Schutzwürdigkeit nicht gegeben, sodass der Auftraggeber die Vergütung gemäß den Mindestsätzen der HOAI vorzunehmen hatte. Da der Auftraggeber dafür nicht bereit war, war der Ingenieur berechtigt, nach entsprechenden Fristsetzungen mit Ablehnungsandrohung, den Vertrag zu kündigen.

Johannes-Meinhart Wienecke
Rechtsanwalt

Datum: 01. Februar 2016

Recht aktuell - 2015

Kammerreport November 2015: 1. Vorsicht: Leistungsphase 9 der HOAI kann auch konkludent bzw. mündlich beauftragt sein

siehe Kammerreport: November 2015

1. Vorsicht: Leistungsphase 9 der HOAI kann auch konkludent bzw. mündlich beauftragt sein

Der Ingenieurvertrag als Werkvertrag kann mündlich, konkludent oder schriftlich abgeschlossen werden. Zur Rechtssicherheit empfiehlt es sich aber, den Vertrag schriftlich abzuschließen. Ansonsten kommt es ggf. zu Auslegungsstreitigkeiten, welche Leistungen der Ingenieur hätte erbringen müssen, in welchem Umfang Vergütung gefordert werden kann bzw. wann denn die Gewährleistungsfrist für den Ingenieur beginnt.

In einem von den Gerichten zu entscheidenden Fall, hatten Bauherr und Planer deshalb gerade nur die Leistungsphasen 1 bis 6 schriftlich vereinbart und darüber hinaus auch noch festgelegt, dass die Erbringung weiterer Leistungsphasen nur nach entsprechender schriftlicher Beauftragung erfolgt. In der praktischen Umsetzung der Zusammenarbeit hat dann der Planer für den Bauherrn Gewährleistungsrechte verfolgt und in seiner Schlussrechnung dann auch einen Betrag für „Objektbetreuung und Dokumentation“ geltend gemacht. Erbrachte Leistungen und geforderten Vergütungen entsprechenden den Regelungen der Leistungsphase 9 (in diesem Fall § 15 Abs. 2 HOAI 2002). Der Bauherr wollte nunmehr von den Gerichten feststellen lassen, dass daher die Leistungsphase 9 als vereinbart gilt.

Der Planer wandte ein, dass die Leistungsphase 9 nicht Vertragsgegenstand geworden sei, da kein schriftlicher Abruf entsprechender Tätigkeiten vom Bauherrn erfolgt war, und im Vertrag die Schriftform ausdrücklich vereinbart worden ist. Insbesondere ging es dem Planer auch darum, dass der Gewährleistungszeitraum für seine Leistungen nicht erst mit Ablauf der Gewährleistungsfristen der Bauunternehmen beginnt. Die Verlängerung der Gewährleistungsfristen für den Planer würde in diesem Fall mindestens fünf Jahre ausmachen. Der Planer unterlag aber vor den Gerichten.

Die Gerichte hatten keine Bedenken gegen die Wirksamkeit einer konkludenten Beauftragung für die Leistungsphase 9, obwohl im Vertrag ein strenges Schriftformerfordernis für Auftragserweiterungen vorhanden war. Dies kann man rechtstheoretisch heftig diskutieren. In der Praxis bringt eine solche Diskussion aber nichts. Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 11.06.2015, Aktenzeichen VII ZR 15/15 die entsprechende Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle, Urteil vom 23.12.2014, Aktenzeichen 14 U 78/14, bestätigt. Oben genannter Grundsatz ist daher höchstrichterliche Rechtsprechung.

Dem Planer ist daher anzuraten, sehr vorsichtig zu sein, wenn er, obwohl sein ursprünglich vereinbarter Leistungsumfang erbracht ist, Tätigkeiten für weitere Leistungsphasen im Einzelfall erbringt. Oft erfolgt dieses aus Gefälligkeit für den Bauherrn. Im Interesse einer kooperativen Zusammenarbeit zwischen Bauherrn und Ingenieur sollte dann nicht eine grundsätzliche Ablehnung von Zusatzbeauftragung erfolgen, es muss dann aber eine vertragliche Gestaltung vorher vorgenommen werden. Darin muss zum Ausdruck kommen, dass der ursprünglich vereinbarte Leistungsumfang abgenommen ist, schlussabgerechnet werden kann und für diese Leistungen die Gewährleistungsfrist mit der Abnahme beginnt. Eine neue Gewährleistung mit einem weiteren Gewährleistungszeitraum ergibt sich dann nur für den weiteren Auftrag, z. B. für Tätigkeiten in der Leistungsphase 9.

2. Darf der Ingenieur für den Bauherrn Aufträge gegenüber Vertragspartnern des Bauherrn erteilen?

Rechtsgeschäftliche Erklärungen des Bauherrn, wie Vertragsabschlüsse, Auftragserweiterungen oder Abnahmen, hat dieser persönlich vorzunehmen. Natürlich kann der Bauherr einem Ingenieur die Vollmacht zur rechtsgeschäftlichen Vertretung in diesen Fällen erteilen. Wenn eine entsprechende Vollmacht aber nicht vorliegt bzw. erst recht wenn im Bauvertrag ausdrücklich ausgeschlossen wurde, dass der Ingenieur verbindliche Erklärungen im Zusammenhang mit dem Vertrag für den Bauherrn gegenüber dem Baubetrieben vornehmen darf, bindet die Erklärung des Ingenieurs den Bauherrn nicht. Dieses hat zur Folge, dass der Baubetrieb gegenüber dem Bauherrn keinen Vergütungsanspruch für die entsprechenden Nachträge durchsetzen kann. Der Baubetrieb könnte dann versuchen, die entgangenen Vergütungen gegenüber dem Ingenieur durchzusetzen, da dieser in Überschreitung seiner Vertretungsvollmacht gehandelt hat.

Auch wenn es dem Baubetrieb schwer fallen wird, entsprechende Forderungen erfolgreich geltend zu machen, fallen zur Rechtsverteidigung dem Ingenieur erhebliche Kosten an. Diese Kosten bzw. auch ein eventueller Schadensersatz gegenüber dem Baubetrieb sind grundsätzlich von der Ingenieurhaftpflichtversicherung nicht gedeckt. Der Ingenieur hat daher vor der Beauftragung von Nachträgen oder anderen entsprechenden Entscheidungen sicherheitshalber Rücksprache mit dem Bauherrn vorzunehmen und sich die entsprechende Vollmacht geben zu lassen.

Von dem oben genannten Grundsatz der Unwirksamkeit der vom Ingenieur vorgenommenen Beauftragung gibt es aber Ausnahmen. Zum einen könnte eine sogenannte Duldungs- oder Anscheinsvollmacht vorliegen. Dieses könnte vorliegen, wenn der Bauherr entsprechende Erklärungen des Ingenieurs z. B. in Beratungen stillschweigend akzeptiert hat. Andererseits könnte auch ein Anspruch auf die übliche Vergütung für den Baubetrieb gegenüber dem Bauherrn vorliegen, wenn die Nachträge technisch notwendig gewesen sind und der Ingenieur davon ausgehen musste, dass deshalb der Bauherr ohnehin einen entsprechenden Auftrag ausgelöst hätte. In diesem Fall liegt keine Haftung des Ingenieurs vor. Letztgenannten Grundsatz hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 26.03.2015, Aktenzeichen VII ZR 260/13 nochmals bestätigt.

Johannes-Meinhart Wienecke
Rechtsanwalt

Datum: 01. November 2015

Kammerreport Oktober 2015: 1. Muss der Ingenieur bei Überschreitung einer vereinbarten Baukostenobergrenze die Differenz als Schadensersatz bezahlen?

siehe Kammerreport: Oktober 2015

1. Muss der Ingenieur bei Überschreitung einer vereinbarten Baukostenobergrenze die Differenz als Schadensersatz bezahlen?

Mit der HOAI 2009 und erst recht mit der HOAI 2013 sind die Anforderungen an Ingenieure und Architekten bei der Beratung des Bauherren hinsichtlich der Kosten erheblich gestiegen. Während der Planungsdurchführung und erst recht während der Baudurchführung muss der Ingenieur ständig darauf achten, dass die geplanten und tatsächlichen Kosten sich in Übereinstimmung befinden (siehe auch BGH Beschluss vom 26.03.2015, Aktenzeichen VII ZR 273/14).

Sofern sich hier Schwierigkeiten ergeben, hat der Ingenieur den Bauherrn rechtzeitig darauf hinzuweisen, die Ursachen darzulegen und Entscheidungsalternativen aufzuzeigen. Dieses muss dokumentiert werden, damit bei eventuellen späteren Rechtsstreitigkeiten der Ingenieur nachweisen kann, dass er seinen Verpflichtungen nachgekommen ist.

Die Rechtsprechung sieht Pflichtverletzungen des Planers hinsichtlich der Überschreitungen von Kosten auch schon dann gegeben, wenn eine Baukostenobergrenze bzw. eine Kostengarantie gar nicht vertraglich vereinbart wurde, aber der Bauherr nachweisen kann, dass er zu Beginn des Vertragsverhältnisses seine finanziellen Grenzen aufgezeigt hatte.

Der Bundesgerichtshof hatte nunmehr einen Fall zu entscheiden (BGH Urteil vom 21.05.2015, Aktenzeichen VII ZR 190/14), bei dem der beklagte Architekt, der mit Planungs- und Überwachungsleistungen für die Errichtung eines Einfamilienhauses beauftragt war, dafür in Anspruch genommen wurde, dass statt der Baukostenobergrenze von 530.000,00 € das Haus letztlich ca. 580.000,00 € gekostet hatte.

Der Bauherr wollte die von ihm zusätzlich aufgewandten Zinsen sowie die Erstattung der Mehrkosten als Schadensersatz von dem Architekten. Der Rechtsstreit ging über die Instanzen. Das zuständige Oberlandesgericht hat dem Bauherrn die Finanzierungskosten und auch die Mehrkosten als Schadensersatz zugesprochen. Hinsichtlich der Finanzierungskosten ist das Urteil nachvollziehbar.

Bei den Mehrkosten hatte der Bundesgerichtshof aber doch erhebliche Zweifel und hat den Rechtsstreit an das Vorgericht zurückgewiesen. Der Bundesgerichtshof stellt hier in Frage, ob der Bauherr in diesem Zusammenhang überhaupt einen Schaden erlitten hätte. Das Objekt ist teurer geworden, als er ursprünglich geplant hatte. Dem steht aber auch eine Wertsteigerung des Objekts gegenüber. Ob wirklich ein Schaden durch eine Pflichtverletzung des Architekten eingetreten ist, muss durch eine Gegenüberstellung der Vermögenslage des Bauherrn mit und ohne die Pflichtverletzung des Architekten ermittelt werden. Dabei muss die Kostensituation auch der einzelnen Gewerke geprüft werden. Auch der Grundstückswert ist zu ermitteln. Die Anforderungen an die Schadensberechnung sind daher weiterhin sehr hoch.

Dem Ingenieurbüro kann daher nur empfohlen werden, bei entsprechenden Forderungen des Bauherren Ruhe zu bewahren und nicht im vorauseilenden Gehorsam Zahlungen zu leisten bzw. auf berechtigte Honoraransprüche ganz oder teilweise zu verzichten (siehe auch IBR August 2015, Seite 433).

2. Bei einer unwirksamen Vereinbarung des Honorars unter den Mindestsätzen kann der Ingenieur Nachforderungen bis zur Höhe der Mindestsätze vornehmen

Die Parteien hatten eine Honorarvereinbarung über ein Honorar getroffen, das unter den Mindestsätzen lag. Der Architekt wollte dann aber die Differenz bis zu den Mindestsätzen der HOAI noch nachfordern.

Die Rechtsprechung hat hier schon bestätigt, dass in diesem Fall zu prüfen ist, ob ein schützenswertes Vertrauen des Bauherren gegeben ist. Dieses liegt dann vor, wenn der Bauherr sich darauf eingerichtet hat, dass keine weiteren Forderungen mehr erhoben würden. Insbesondere bei privaten Bauherren, die das Baurecht und erst recht die HOAI überhaupt nicht kennen, könnte dieses gegeben sein.

In einer aktuellen Entscheidung ist aber vom Bundesgerichtshof bestätigt worden, dass der Bauherr auch einwenden und nachweisen muss, dass die zusätzliche Belastung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles unzumutbar wäre (besondere Härte). Welche Anforderungen an den Nachweis der Unzumutbarkeit gestellt werden, ist jeweils im Einzelfall zu prüfen.

Wenn aber z. B. bei einem Bauvorhaben mit anrechenbaren Kosten von 500.000,00 € statt eines Honorars in Höhe der Mindestsätze von 50.000,00 € nur 35.000,00 € Honorar vereinbart würden, ist eine Differenz von 15.000,00 € bei einem Gesamtaufwand von 550.000,00 € netto wohl nicht als unzumutbar anzusehen.
Die entsprechenden Entscheidungen des OLG Köln, Urteil vom 30.10.2014 - Aktenzeichen 24 U 76/14 und BGH Beschluss vom 26.03.2015 - VII ZR 273/14 geben hier dem Ingenieur Möglichkeiten in die Hand, letztlich doch noch das ihm zustehende Honorar in Höhe der Mindestsätze zu erlangen.

3. Ingenieur kann sich nicht damit entlasten, dass der Bauherr die letztlich mangelhafte Ausführung doch so gewollt hätte

Auch wenn ein sachkundiger Bauherr Auftraggeber gegenüber dem Ingenieur ist und Anweisungen zur Ausführung gewisser Details gibt, hat der Ingenieur trotzdem zu prüfen, ob die Ausführungsart dann den vertraglichen Bestimmungen bzw. den Regeln der Technik entspricht.

Führt die vom Bauherrn angewiesene bzw. gebilligte Ausführungsart zu einem Mangel, ist der Ingenieur nur dann aus der Haftung frei, wenn er den Bauherrn rechtzeitig und nachweislich über die Risiken aufgeklärt hat. Dieses haben das Oberlandesgericht Düsseldorf mit dem Urteil vom 19.11.2013 Aktenzeichen 23 U 32/13 und der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 12.03.2015 Aktenzeichen VII ZR 334/13 erneut bekräftigt.

Johannes-Meinhart Wienecke
Rechtsanwalt

Datum: 01. Oktober 2015

Kammerreport September 2015: 1. Muss der Ingenieur dauerhaft auf der Baustelle anwesend sein?

siehe Kammerreport: September 2015

1. Muss der Ingenieur dauerhaft auf der Baustelle anwesend sein?

Der bauüberwachende Ingenieur kann nicht 24 Stunden an jedem Tag auf der Baustelle jeden Handschlag des Bauhandwerkers überwachen. Zwar ist die Tendenz in der Rechtsprechung in den letzten Jahren zu verzeichnen, dass die Anforderungen an den Ingenieur ständig erhöht wurden. Gleichzeitig wurde aber durch die Gerichte herausgearbeitet, dass eine Haftung des bauüberwachenden Ingenieurs nur dann gegeben ist, wenn er Kernbereiche der Bauleistungen, sicherheitsrelevante Arbeiten und Arbeiten, deren Mangelhaftigkeit ins Auge springt, nicht ausreichend mit den Anforderungen aus den Verträgen überprüft.

Das Oberlandesgericht München hatte mit Urteil vom 09.07.2013, Aktenzeichen 28 U 4652/12, nochmals bekräftigt, dass eine Differenzierung bei den Anforderungen an die Bauüberwachung weiterhin gegeben ist. Einfache Arbeiten des Handwerkers sind weiterhin nicht zu überwachen. Als Beispiel wurden hier Malerarbeiten angegeben. Der Bundesgerichtshof hat jetzt in einer aktuellen Entscheidung vom 05.02.2015, Aktenzeichen VII ZR 332/13 diese Grundsätze bekräftigt. Das Gericht führt aus, dass zur vertragsgemäßen Erfüllung der Bauaufsichtspflicht es nicht gehört, jeden Baumangel durch ständige Anwesenheit auf der Baustelle zu verhindern. Genauso wie das Oberlandesgericht Stuttgart verweist der Bundesgerichtshof darauf, dass für Maler- und Innenputzarbeiten sowie vergleichbare Bauleistungen Stichproben genügen und die dann komplexe Kontrolle am Ende der Arbeiten. Nicht alle äußeren Mangelerscheinungen am Bauwerk führen zu Mängeln des Ingenieurwerks. Eine ständige Anwesenheit auf der Baustelle ist daher nicht geboten. Wichtig ist aber auch bei diesen einfachen Arbeiten, dass der Ingenieur bei der Abnahme die Leistungen kontrolliert und die Mängel anzeigt.

2. Umfang der Haftung des Ingenieurs, der gleichzeitig als Bauunternehmer auftritt

Das Oberlandesgericht Saarbrücken hatte mit Urteil vom 21.01.2015, Aktenzeichen 2 U 5/14 einen Fall zu entscheiden, bei dem gegen einen Architekten Schadensersatzansprüche wegen Baumängeln erhoben wurden. Der Bauherr hatte den Architekten nicht nur mit Planungs- und Bauüberwachungsleistungen, sondern auch mit der Errichtung des Gebäudes zu einem Festpreis beauftragt. Der Architekt hat die Bauleistungen dann im eigenen Namen in Auftrag gegeben. Es stellte sich dann ein Schaden an der Fassade heraus. Ursächlich für diesen Schaden waren aber Bauleistungen, die der Bauherr direkt vergeben hatte. Der Architekt wollte sich dadurch entlasten, dass er darauf verwies, dass diese Leistungen nicht zu seinem Leistungsumfang gehört hatten. Dieses sah das Gericht aber anders. Die Bauüberwachungspflichten des Architekten bezogen sich auch auf die von ihm nicht selbst in Auftrag gegebenen Leistungen. Auch hier hätte er eine Koordinierung und Überwachung vornehmen müssen. Den Ingenieuren ist ohnehin nicht zu empfehlen, eine solche Verbindung von Planungs- und Bauauftrag einzugehen. Einerseits übernimmt der Ingenieur dann gegenüber dem Bauherrn neben seiner Haftung für Planungs- und Bauüberwachungsleistungen auch die Haftung für jegliche Baumängel und andere Pflichtverletzungen der von ihm beauftragten Unternehmen. Andererseits bestehen hier erhebliche Haftungsrisiken, die von der Ingenieurhaftpflichtversicherung nicht abgedeckt sind.

3. Arbeitsrecht: Bundesarbeitsgericht stärkt Realität von Arbeitszeugnis

Arbeitszeugnisse haben in den letzten Jahrzehnten erheblich an Bedeutung verloren. Nachdem die Arbeitsvertragsparteien zum Teil über die Instanzen hinweg über Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers gestritten haben, wird oft ein Vergleich abgeschlossen, in dem der Arbeitgeber sich dann sogar noch verpflichten muss, ein wohlwollendes berufsförderndes Zeugnis zu erteilen. Auch außerhalb von gerichtlichen Auseinandersetzungen, bei einer unstreitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses scheuen die Arbeitgeber oft den Aufwand eines Streites über einzelne Formulierungen und erteilen ein Zeugnis, dass mindestens der Note „gut“ entspricht. Die Note „gut“ entspricht einer Einschätzung, dass der Arbeitnehmer seine Leistungen „zur vollsten Zufriedenheit“ erbracht hat.

Das Bundesarbeitsgericht hatte nunmehr aber einen Fall zu entscheiden, bei dem ein Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Zeugnis bescheinigte, er habe seine Leistungen „zur vollen Zufriedenheit“ erbracht.

Der Arbeitnehmer wandte vor den Gerichten ein, dass ihm ein berufsförderndes Zeugnis zustehe und der Arbeitgeber daher auf jeden Fall „vollste Zufriedenheit“ in das Zeugnis aufnehmen müsste. Diesen Automatismus bestätigt das Bundesarbeitsgericht in dem Urteil vom 12.03.2015, Aktenzeichen 6 AZR 82/14 nicht. Der Arbeitnehmer hat im Rechtsstreit vor den Gerichten die Tatsachen vorzutragen und zu beweisen, die eine bessere Schlussbeurteilung rechtfertigen sollen. Gelingt dem Arbeitnehmer die­ses aber nicht, hat der Arbeitgeber mit der Einschätzung „zur vollen Zufriedenheit“ seinen Ver­pflichtungen für ein berufsförderndes Zeugnis erfüllt. Vielleicht ziehen in künftige Zeugnisse nunmehr doch wieder differenzierte Einschätzungen ein.

Johannes-Meinhart Wienecke
Rechtsanwalt

Datum: 01. September 2015

Kammerreport Juni 2015: 1. Arbeitsrecht: Abmahnung wegen verspäteter Anzeige der Arbeitsunfähigkeit wirksam?

siehe Kammerreport: Juni 2015

1. Arbeitsrecht: Abmahnung wegen verspäteter Anzeige der Arbeitsunfähigkeit wirksam?

Gemäß § 5 Entgeltfortzahlungsgesetz ist der Arbeitnehmer verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauf folgenden Arbeitstag vorzulegen.

Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen.

Die Erfüllung vorgenannter Pflichten durch den Arbeitnehmer ist für den Arbeitgeber nicht nur aus betriebsorganisatorischen Gründen wichtig, sondern muss den Arbeitgeber in die Lage versetzen, seiner Pflicht auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gemäß § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz nachzukommen.

Dort heißt es: Wird ein Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, so hat er Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen. Wird der Arbeitnehmer infolge derselben Krankheit erneut arbeitsunfähig, so verliert er wegen der erneuten Arbeitsunfähigkeit den Entgeltfortzahlungsanspruch für einen weiteren Zeitraum von höchstens sechs Wochen nicht, wenn er vor der erneuten Arbeitsunfähigkeit mindestens sechs Monate nicht infolge derselben Krankheit arbeitsunfähig war oder seit Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit eine Frist von zwölf Monaten abgelaufen ist.

Entgeltfortzahlung wird aber erst gewährt, wenn das Arbeitsverhältnis ununterbrochen mindestens vier Wochen bestand.
Unternehmen mit nicht mehr als 30 Arbeitnehmern (dazu gehören die meisten Ingenieurbüros der Kammermitglieder) erhalten 80 % des fortgezahlten Arbeitsentgeltes von der Krankenkasse gemäß Gesetz über den Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen für Entgeltfortzahlung erstattet.

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz hatte nunmehr mit Urteil vom 11.12.2014 (Aktenzeichen 5 Sa 406/14) einen Fall zu entscheiden, bei dem der Arbeitnehmer nach Ablauf der ersten Krankschreibung nicht wieder am Arbeitsplatz erschien und erst nach weit mehr als drei Arbeitstagen eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Verlängerungszeitraum nachreichte.

Der Arbeitgeber erteilte daraufhin eine Abmahnung.

Der Arbeitnehmer klagte beim Arbeitsgericht auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte. Das Landesarbeitsgericht entschied aber, dass die Abmahnung wirksam ist und deshalb nicht aus der Personalakte zu entfernen ist.

Arbeitnehmer sind verpflichtet, die weitere Arbeitsunfähigkeit umgehend zu melden. Diese Pflicht hat der Arbeitnehmer im vorliegenden Fall verletzt.

Daran ändert auch nicht - wie von Arbeitnehmern im vergleichsweisen Fällen oft eingewandt - dass die Entgeltfortzahlung trotz später Einreichung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom ersten Tag der Krankheit an vorzunehmen ist.

Verletzt der Arbeitnehmer die Pflicht zur rechtzeitigen Meldung bzw. Einreichung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erneut, ist dann eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne weitere Abmahnung sofort möglich.

2. HOAI: Prüfbarkeit der Schlussrechnung

Der Bundesgerichtshof hatte bereits im Jahr 2003 entschieden, dass der Bauherr mit Rügen gegen die Prüfbarkeit der Schlussrechnung ausgeschlossen ist, wenn er diese nicht spätestens innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Zugang der Rechnung erhoben hatte.

Dann wird die Schlussrechnung zwei Monate nach Rechnungszugang fällig.

Eine Klage kann daher vom Gericht wegen fehlender Prüfbarkeit der Rechnung nicht zurückgewiesen werden.

Mit Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 28.10.2014 (Aktenzeichen 14 U 64/14) und entsprechenden Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 08.01.2015 (VII ZR 305/14) wurden diese Grundsätze nochmals bestätigt.

Der Bundesgerichtshof hat sich in seiner Entscheidung im Jahr 2003 von der Fälligkeitsfrist von zwei Monaten aus der VOB/B leiten lassen.

Mit der Neufassung der VOB/B im Jahre 2012 wurde diese Fälligkeitsfrist aber auf 30 Kalendertage verkürzt.

In der Literatur wird daher bereits darauf verwiesen, dass künftig die Auftraggeber sogar mit Einwendungen gegen die Prüfbarkeit der Schlussrechnung ausgeschlossen sind, wenn sie die Rügen nicht innerhalb von 30 Kalendertagen erhoben haben (Scharfenberg in IBR, Mai 2005, Seite 261). Diese kürzere Frist ist aber noch nicht durch Gerichtsurteile bestätigt.

Auch wenn vorgenannte Frist für Einwendungen gegen die Prüfbarkeit verstrichen ist, muss das Ingenieurbüro trotzdem nachweisen, dass die Honorarschlussrechnung richtig ist.
Die Ansätze der Kostenberechnung nach der DIN 276 müssen vorgetragen und schlüssig sein.

3. HOAI 2013: Hohe Anforderungen an den Ingenieur bei der Kostenkontrolle

Zu den Pflichten des Planers gehört es in der Leistungsphase 6 auch, die Kostenkontrolle durch Vergleich der von ihm bepreisten Leistungsverzeichnisse mit der Kostenberechnung vorzunehmen.

Dieses gilt natürlich auch dann, wenn der Planer erst ab Leistungsphase 6 beauftragt wird.

Die Kostenkontrolle muss hier durchgeführt werden, bevor die Bauunternehmen beauftragt werden.

Das Oberlandesgericht München hatte mit Urteil vom 16.12.2014 (Aktenzeichen 9 U 491/14) einen Fall zu entscheiden, in dem ein erst ab der Leistungsphase 6 beauftragter Architekt sich beim Auftraggeber nicht nach der Kostenberechnung bzw. dem zur Verfügung stehenden Kostenrahmen erkundigte.

Zwar war mit dem Architekten keine Kostenobergrenze oder Ähnliches vereinbart worden.

Der Architekt muss aber die Initiative ergreifen, um die vorherigen Kostenermittlungen bzw. die Kostenvorstellungen des Auftraggebers zu erfahren und beachten zu können.

Ansonsten kann sich der Architekt schadensersatzpflichtig machen.

Johannes-Meinhart Wienecke
Rechtsanwalt

Datum: 01. Juni 2015

Kammerreport Mai 2015: 1. Arbeitsrecht: Darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer durch einen Detektiv überwachen lassen?

siehe Kammerreport: Mai 2015

1. Arbeitsrecht: Darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer durch einen Detektiv überwachen lassen?

Häufige bzw. längere Erkrankungen von Arbeitnehmern mit wechselnden Diagnosen und dadurch jeweilig längeren Entgeltfortzahlungen durch den Arbeitgeber, ggf. regelmäßig an Brückentagen oder in Verbindung mit Feiertagen, führen bei Arbeitgebern oft zu Misstrauen, ob denn die Krankheit nicht nur vorgetäuscht ist.

Arbeitgeber setzen dann manchmal einen Detektiv ein, der das Freizeitverhalten des Arbeitnehmers während des Zeitraumes der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit überprüfen soll.

Von Arbeitnehmerseite, insbesondere von Gewerkschaften und Betriebsräten, wird darauf verwiesen, dass dieses unzulässig sei.

Arbeitgeber wenden aber ein, dass die Überprüfungsmechanismen, z. B. über den Medizinischen Dienst der Krankenkassen, über das betriebliche Gesundheitsmanagement oder Untersuchungen über den Betriebsarzt kein kurzfristiges Kontrollieren ermöglichen, und so das Vortäuschen von Krankheit nicht nachgewiesen werden könnte.

Das Bundesarbeitsgericht hat in einer aktuellen Entscheidung vom 19.02.2015 Aktenzeichen 8 AZR 1007/13 wichtige Grundsätze zu dieser Frage entschieden.

Die Überwachung eines Arbeitnehmers durch einen Detektiv kann im Ausnahmefall zulässig sein.

Voraussetzung ist aber, dass ein auf Tatsachen beruhender konkreter Verdacht einer Pflichtverletzung vorliegt.

Wenn ein Arbeitnehmer während seiner Krankheit dabei beobachtet wird, wie er z. B. einer Nebenbeschäftigung nachgeht, könnte ein Ausnahmefall vorliegen.

Auch bei der so genannten „angekündigten Krankschreibung“ liegt ein konkreter Verdacht vor.

Wenn z. B. ein Arbeitnehmer Urlaub oder sonstige Freistellung beantragt und diese nicht genehmigt erhält, er gegenüber Kollegen anzeigt: „... Dann lasse ich mich eben krankschreiben...“, ist auch ein Ausnahmefall zu bestätigen.

Es reicht aber nicht aus, wenn der Arbeitnehmer die Ärzte wechselt, immer mit verschiedenen Krankheiten krankgeschrieben ist, aber regelmäßig und rechtzeitig die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorlegt.

Für einen solchen Fall hatte das Bundesarbeitsgericht in dem oben genannten Urteil dem Arbeitnehmer sogar ein Schmerzensgeld zugesprochen, da eine Überwachung ohne konkreten Grund eine schwere Verletzung des Persönlichkeitsrechts darstelle.

Vor der Beauftragung eines Detektivs ist daher eine intensive Prüfung der Voraussetzungen seitens des Arbeitgebers geboten.

2. Ingenieur darf vor Beantragung einer Sicherungshypothek in das Grundbuch einsehen

Gemäß § 648 BGB kann ein Bauunternehmen für seine Forderungen aus dem Vertrag die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des Bestellers verlangen.

Dieses Recht gilt auch für Ingenieure, wenn die Planungsleistung sich im Bauwerk materialisiert hat. Wenn der auf der Planung basierende Bau noch nicht begonnen wurde, ist ein Anspruch auf Sicherungshypothek noch nicht gegeben.

Weitere Voraussetzung ist die Identität zwischen Besteller und Grundstückseigentümer.

Um vorgenannte Prüfungen vorzunehmen, die Formalien einer Beantragung zu wahren bzw. um einschätzen zu können, ob nicht vorrangig schon bestehende Grundstücksbelastungen eine Sicherungshypothek kaufmännisch unsinnig erscheinen lassen, hat der Ingenieur ein Recht auf Grundbucheinsicht.

Das Oberlandesgericht München hat mit Beschluss vom 09.02.2015, Aktenzeichen 34 Wx 643/15 bestätigt, dass ein berechtigtes Interesse i. S. d. § 12 Abs. 1 GBO vorliegt.

Das Einsichtnahmerecht erstreckt sich auf das gesamte Grundbuch und auf die Verträge, die z.B. die Grundstücksauflassung enthalten.

3. Ingenieur haftet nicht bei jeder Abweichung der tatsächlichen Baukosten von einer vorläufigen Kostenberechnung

Wenn ein Bauvorhaben insbesondere wegen der aufzuwendenden Kosten nicht mehr den Interessen des Auftraggebers entspricht, wird oft ein Schuldiger gesucht und in dem Ingenieur gefunden, der weit vor der Leistungsphase 3 eine vorläufige Kostenberechnung, eine Kostenschätzung oder einen Kostenüberschlag für den Auftraggeber erstellt hat.

In dem vom Bundesgerichtshof letztendlich zu entscheidenden Fall hatte ein Architekt vor Beauftragung mit den Planungsleistungen als Grundlage für die Investitionsentscheidung des Auftraggebers eine Schätzung von Umbaukosten in einem Bestandsobjekt vorgenommen.

Diese Kosten stellten sich später als viel zu gering heraus.

Der Auftraggeber nahm den Architekten in die Haftung, da er eine Baukostengarantie übernommen hätte.

Das Oberlandesgericht Koblenz mit Beschluss vom 09.11.2012, Aktenzeichen 5 U 1228/11 und der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 08.01.2015, Aktenzeichen VII ZR 336/12 sehen in der vorläufigen Kostenberechnung keine Baukostengarantie oder verbindliche Kostenobergrenze.

Nur wenn der Architekt sich offensichtliche, aufdrängende Kostenfaktoren bzw. orts- und branchenübliche Preise nicht beachtet, wird die Grenze zur Pflichtwidrigkeit, die dann auch zu einer Haftung führen könnte, überschritten.

Den Ingenieurbüros ist daher zu empfehlen, dass sie den Auftraggeber darauf hinweisen, dass eine solche Kostenberechnung ohne Bestandserkundung nur unverbindlich ist.

Johannes-Meinhart Wienecke
Rechtsanwalt

Datum: 01. Mai 2015

Kammerreport April 2015: 1. Welche HOAI gilt bei stufenweiser Beauftragung?

siehe Kammerreport: April 2015

1. Welche HOAI gilt bei stufenweiser Beauftragung?

Bereits im Kammerreport April 2014 hatten wir dazu ausgeführt, dass bei stufenweiser Beauftragung die jeweilige HOAI zum Zeitpunkt der Beauftragung der nächsten Stufe gilt.

Dabei haben wir uns bezogen auf Entscheidungen des Landgerichts Koblenz und des Oberlandesgerichts Koblenz.

Da gegen das Urteil des Oberlandesgerichts aber Revision beim Bundesgerichtshof eingelegt wurde, war die Entscheidung zu dem damaligen Zeitpunkt noch nicht rechtskräftig.

Jetzt liegt das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18.12.2014, Az.: VII ZR 350/13 vor.

Der Bundesgerichtshof bestätigt: Bei stufen- oder phasenweiser Beauftragung von Ingenieurleistungen findet die HOAI in der Fassung Anwendung, die zum Zeitpunkt des Abrufes der noch zu erbringenden Leistungen gilt. Es ist nicht der Zeitpunkt des Ausgangsvertrages maßgebend, sondern wann der Vertrag über die weiteren Leistungen letztendlich geschlossen wird.

In Vergabehandbüchern bzw. Erlassen der öffentlichen Hand wird oft anders ausgeführt. Dort wird dargelegt, dass auch bei einer stufenweisen Beauftragung die Abrechnung auf Basis der HOAI, die zum Zeitpunkt des ersten Vertragsabschlusses galt, vorzunehmen ist.

Diese Regelungen sind somit unwirksam.

Wenn z. B. die Beauftragung der Leistungsphasen 5 bis 8 erst im September 2013 erfolgte, der Ausgangsvertrag aber im Mai 2009 abgeschlossen wurde, ist das Honorar auf der Grundlage der HOAI 2013 für alle Leistungen ab Leistungsphase 5 zu berechnen. Daraus ergibt sich ein erheblich höheres Honorar als die Berechnung auf Basis der HOAI 1996.

Sofern nunmehr insbesondere ein Auftraggeber der öffentlichen Hand sich auf das Vergabehandbuch oder eine ausdrückliche Regelung in dem Ausgangsvertrag (z. B.: „Auf alle Honorare ist die HOAI 1996 anzuwenden“), bezieht, muss der Ingenieur entgegenhalten, dass dann eine unzulässige Unterschreitung der Mindestsätze eintreten würde und daher die Abrechnung auf Basis der HOAI 2013 vorzunehmen ist.

Es ist erfreulich, dass der Bundesgerichtshof in dieser für die Ingenieure sehr wichtigen Frage nunmehr Rechtssicherheit geschaffen hat.

2. Muss der bauüberwachende Ingenieur über alle Spezialkenntnisse hinsichtlich der Einzelheiten des Bauvorhabens verfügen?

Wenn der Ingenieur die Rechtsprechung hinsichtlich seiner Pflichten und Haftungsrisiken verfolgt, hat er letztlich den Eindruck, dass er für alles verantwortlich ist bzw. für alles haften würde.

Richtig ist, dass die Obliegenheitspflichten des Ingenieurs gegenüber seinem Auftraggeber sehr weit reichen. Dazu gehört auch, dass er die Leistungen anderer am Bauvorhaben beteiligten Personen (andere Planer, Bauunternehmen usw.) kritisch prüft. Dieses gilt insbesondere, wenn ihm Mängel der Vorleistungen anderer Unternehmer ins Auge fallen bzw. sich ihm aufdrängen.

Der Ingenieur muss aber nicht die Planungsleistungen, die andere Architekten und Ingenieure erbracht haben, nochmals überprüfen bzw. durchrechnen. Er muss auch nicht jede handwerkliche Selbstverständlichkeit überwachen bzw. die eingesetzten Baustoffe vor der Verarbeitung überprüfen.

Das Oberlandesgericht Jena hat im Urteil vom 08.01.2015, Az.: 1 U 268/13 einen Architekten aus der Haftung herausgenommen für Mängel an einem Schwimmbad.

Der Architekt war zwar für das Gesamtvorhaben Generalplaner. Die Planung und Errichtung des Schwimmbades hatte der Bauherr aber direkt bei anderen Unternehmen beauftragt.

Die vom Spezialbaubetrieb verlegte Folie war mangelhaft. Gleiches galt für die Sekundärentwässerung.

Ohne Spezialkenntnisse für den Schwimmbadbau waren aber auch bei umfassender Bauüberwachung für den Architekten diese Mängel nicht ersichtlich.

Das Oberlandesgericht hat entschieden, dass der Architekt nicht über die Spezialkenntnisse im Schwimmbadbau verfügen muss, wenn er nur mit der einfachen Bauüberwachung beauftragt ist.

Der Architekt musste letztlich für die Mängel am Schwimmbad nicht haften.

Dieses Urteil soll jetzt kein Freibrief für bauüberwachende Ingenieure sein. Es muss immer im Einzelfall geprüft werden, ob der Ingenieur nicht doch die Mängel hätte erkennen können.

Wenn aber wie in der gängigen Praxis üblich, der Bauüberwacher für alles verantwortlich gemacht werden soll, sollte der Ingenieur das oben genannte Urteil des Oberlandesgerichts Jena vom 08.01.2015 heranziehen und sich entsprechend verteidigen.

An dieser Stelle muss aber darauf hingewiesen werden, dass der erste Schritt für den Ingenieur nach Kenntnis von Mängelanzeigen bzw. entsprechenden Forderungen seines Auftraggebers ihm gegenüber die Benachrichtigung der Haftpflichtversicherung sein muss.

Die Haftpflichtversicherung entscheidet dann über die weitere Verfahrensweise.

Johannes-Meinhart Wienecke
Rechtsanwalt

Datum: 01. April 2015

Kammerreport März 2015: 1. Freundschaftliches Verhältnis zwischen Auftraggeber und Ingenieur rechtfertigt keine Mindestsatzunterschreitung

siehe Kammerreport: März 2015

1. Freundschaftliches Verhältnis zwischen Auftraggeber und Ingenieur rechtfertigt keine Mindestsatzunterschreitung

§ 7 Abs. 3 HOAI 2013 regelt, dass die in der HOAI festgesetzten Mindestsätze durch schriftliche Vereinbarung in Ausnahmefällen unterschritten werden können.

Wie die gesetzliche Regelung formuliert, müssen schon besondere Umstände vorliegen, die ein Abweichen nach unten rechtfertigen.

Ansonsten würde der zwingende Mindestsatzcharakter aufgeweicht werden.

Besondere Umstände sind z. B.:

  • Das Vertragsverhältnis unterscheidet sich deutlich von den übrigen Vertragsverhältnissen; dabei sind objektive und subjektive Umstände im Einzelfall zu berücksichtigen.
  • enge Beziehungen rechtlicher, wirtschaftlicher, sozialer oder persönliche Art
  • eigentumsrechtliche Verflechtungen des Auftraggebers mit dem Auftragnehmer
  • ständige Geschäftsbeziehungen

In dem von dem OLG Düsseldorf zu entscheidenden Fall, hatte der Auftraggeber zur Rechtfertigung eines Honorars unter den Mindestsätzen angegeben, dass die Vertragsparteien freundschaftliche Umgangsformen gepflegt hätten.

Der Auftragnehmer hatte aber seine Schlussrechnung auf Basis der Mindestsätze gelegt.

Einerseits sollte es der Regelfall sein, dass Vertragsparteien auch bei zivilrechtlichen Verträgen gepflegte Umgangsformen wahren.

Andererseits reicht auch ein sich daraus ergebendes freundschaftliches Verhältnis nicht aus, um einen Ausnahmetatbestand gemäß § 7 Abs. 3 HOAI 2013 zu schaffen.

Um eine Mindestsatzunterschreitung zu rechtfertigen müssten schon weitere Umstände hinzukommen.

(siehe auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.10.2014, Aktenzeichen 5 U 51/13, IBR Februar 2015, S. 80)

2. Wie lange haftet der Ingenieur nach Beendigung des Bauvorhabens?

Die Gewährleistungsfrist des Ingenieurs beträgt, sofern wirksam nichts anderes vereinbart ist, fünf Jahre gemäß § 634 a Abs. 1 Ziff. 2 BGB.

Die Verjährung beginnt mit der Abnahme.

Mit der Abnahme ist nicht der Termin der Abnahme der Bauleistungen, sondern der Termin der Abnahme der Ingenieurleistungen gemeint.

§ 15 HOAI 2013 regelt daher auch, dass das Honorar der Schlussrechnung fällig wird, wenn die Leistung abgenommen wurde.

Während es bei Bauverträgen üblich ist, Abnahmeprotokolle zu erstellen, in denen der Auftraggeber gegenüber dem Baubetrieb die rechtsgeschäftliche Erklärung abgibt, dass er die Erfüllung des Bausolls akzeptiert bzw. welche Mängel/Restleistungen er rügt, wird gegenüber Ingenieuren die Abnahme der Planungs- bzw. Überwachungsleistungen regelmäßig nicht schriftlich mit Abnahmeprotokoll vorgenommen.

Daraus resultiert dann aber die Unsicherheit, wann Verjährung von Forderungen des Auftraggebers aus Mängeln gegenüber dem Ingenieur eintritt.

Das Oberlandesgericht Brandenburg musste sich nunmehr mit dieser Frage befassen.

Der Auftraggeber hatte sein Haus 1995 bezogen und noch vor Beginn der vertraglich vereinbarten Leistungsphase 9 die letzte Teilzahlung des Architektenhonorars bezahlt. Zu verschiedenen Mängeln gab es immer wieder Kontakte zwischen Bauherrn und Architekt bis in das Jahr 2011 hinein.

Ein Sachverständiger stellte 2011 erhebliche Planungs- und Bauüberwachungsfehler fest. Der Bauherr forderte nunmehr über das Gericht Schadensersatz gegenüber dem Architekten ein.

Der Architekt wandte Verjährung ein.

Das Gericht entschied, dass Verjährung nicht vorliegen würde. Die Fertigstellung der Bauleistungen im Jahr 1995 stellt nicht den Zeitpunkt der Abnahme der Architektenleistungen dar. Die Leistungsphase 9 wäre ca. im Jahre 2000 erfüllt gewesen, wenn nicht über diverse Mängel weiterhin Maßnahmen stattgefunden hätten. Somit kann auch nicht von einem Verjährungseintritt im Jahr 2005 ausgegangen werden.

Der Architekt hätte hier weitere Umstände vortragen müssen, aus denen sich die Abnahme, die auch konkludent sein kann, ergeben würde. Eine Schlussrechnungslegung oder eine andere Erklärung des Architekten, dass er seine Leistungen nunmehr als abgeschlossen ansieht oder Ähnliches war in dem Fall aber nicht gegeben.

Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig; kann gegebenenfalls durch den Bundesgerichtshof noch geändert werden.

Die sich aus der Entscheidung aber ergebenden vorgenannten Grundsätze sind ohnehin für die tägliche Praxis des Ingenieurs wichtig.

(OLG Brandenburg, Urteil vom 03.12.2014, Aktenzeichen 4 U 40/14)

3. Arbeitsrecht: Bei Arbeitgeberwechsel kein doppelter Anspruch auf Urlaub

Nach dem Bundesurlaubsgesetz hat jeder Arbeitnehmer mindestens jährlich einen Anspruch auf einen Erholungsurlaub von 20 Arbeitstagen.

Sofern der Arbeitnehmer seinen Jahresurlaub schon genommen hat und im Laufe des Urlaubsjahres aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, kann der bisherige Arbeitgeber vom Arbeitnehmer keine Vergütung zurückverlangen, auch wenn der tatsächlich genommene Urlaub über der anteiligen Urlaubsberechnung bis zum Ausscheidungszeitpunkt liegt.

Wenn der Arbeitnehmer dann bei einem neuen Arbeitgeber anfängt, hat er dort dem Grunde nach wieder Urlaubsansprüche.

Der neue Arbeitgeber muss aber nur so viel Urlaub gewähren bis der Gesamturlaubsanspruch erfüllt ist. Der neue Arbeitgeber ist berechtigt, von dem Arbeitnehmer eine Bescheinigung des vorherigen Arbeitgebers zu fordern, die den bisher gewährten bzw. finanziell abgegoltenen Urlaub bestätigt.

Hat bei einem Urlaubsanspruch von 24 Arbeitstagen der alte Arbeitgeber bereits 20 Arbeitstage Urlaub gewährt und der Arbeitnehmer scheidet per 01.09. des Jahres aus dem Arbeitsverhältnis aus und beginnt ein neues Arbeitsverhältnis, muss der neue Arbeitgeber lediglich noch vier Arbeitstage Urlaub gewähren (hier wird unterstellt, dass auch beim neuen Arbeitgeber ein vertraglicher Urlaubsanspruch von 24 Arbeitstagen pro Jahr besteht).

(Bundesarbeitsgericht 16.12.2014, Aktenzeichen 9 AZR 205/13)

Johannes-Meinhart Wienecke
Rechtsanwalt

Datum: 01. März 2015

Kammerreport Januar / Februar 2015: 1. Können Verzugszinsen erst gefordert werden, wenn der Auftraggeber mindestens zweimal gemahnt wurde?

siehe Kammerreport: Januar / Februar 2015

1. Können Verzugszinsen erst gefordert werden, wenn der Auftraggeber mindestens zweimal gemahnt wurde?

Viele Auftragnehmer (Bauunternehmen, Handwerker oder Ingenieurbüros) verweisen darauf, dass sie den Auftraggeber schon mindestens zweimal gemahnt hätten, damit dieser seinen überfälligen Zahlungsverpflichtungen nachkommen soll. Damit hätten sie ja die Grundlage geschaffen, dass ab jetzt Verzugszinsen gefordert werden bzw. gerichtliche Schritte geltend gemacht werden könnten.

Je nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere auch um ein weiteres kooperatives und vertrauensvolles Vertragsverhältnis zu erhalten, ist es legitim, dem Auftraggeber nicht nur einmal die Möglichkeit zu geben, seinen rückständigen Zahlungsverpflichtungen außergerichtlich nachzukommen bzw. nicht sofort Zinsen geltend zu machen.

Der Auftragnehmer ist aber nicht verpflichtet, mehrfache Mahnungen vorzunehmen, damit er Zinsen fordern bzw. eine gerichtliche Geltendmachung durchführen kann.

Für den Fall, dass in dem Vertrag wirksam keine vom Gesetz abweichende Regelung vereinbart wurde (z. B. Pflicht für eine mehrfache Mahnung, längere Zahlungsfrist usw.) und der Auftraggeber nicht Verbraucher ist, kommt der Auftraggeber spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet (§ 286 Abs. 3 BGB).

Ab diesem Zeitpunkt können daher auch ohne Mahnung Zinsen gefordert werden.

Gemäß § 288 BGB betragen die Verzugszinsen bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Zusätzlich kann eine Pauschale von 40,00 € geltend gemacht werden.

Für vor dem 28.07.2014 abgeschlossene Verträge gilt noch ein Verzugszins von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Die Pauschale von 40,00 € ist dann auch noch nicht anwendbar.

Gegenüber Verbrauchern beträgt der Verzugszins zumindest auch 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

Zinsen in dieser Höhe sind derzeit ansonsten nicht zu erzielen.

Im Verhältnis zwischen Auftraggebern und Bauunternehmen verweisen Auftraggeber aber oft darauf, dass § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B als Voraussetzung für die Verpflichtung zur Zahlung von Zinsen regelt, dass der Auftragnehmer nach Fälligkeit der Rechnung eine angemessene Nachfrist noch setzen muss.

Seit einigen Jahren ist aber in der VOB/B zusätzlich geregelt, dass der Auftraggeber ohne diese Nachfristsetzung spätestens 30 Tage nach Zugang der Rechnung in Zahlungsverzug kommt.

Wenn die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart wurde und der Auftraggeber Verwender ist, greift er mit dem Einwand der fehlenden Nachfristsetzung zur Abwehr von Verzugszinsen nicht erfolgreich durch, da gemäß § 307 BGB in diesem Fall die Regelung der Inhaltskontrolle nicht standhält.

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 05.06.2014, Aktenzeichen VII ZR 166/12 diesen Grundsatz nochmals bestätigt.

2. Nur im Ausnahmefall ist das Ingenieurbüro an eine unter den Mindestsätzen der HOAI liegende Honorarvereinbarung nicht gebunden

Zur vorgenannten Regelung gemäß § 7 Abs. 5 HOAI 2013 wurde hier im Kammerreport schon oft ausgeführt.

Sofern Verbraucher (insbesondere Eigenheimbauer usw.) mit dem Ingenieurbüro eine Honorarvereinbarung abschließen, die unter den Mindestsätzen der HOAI ist, liegt zwar auch eine unwirksame Honorarvereinbarung vor.

Das Ingenieurbüro wird aber eine nachträgliche höhere Honorarforderung auf der Grundlage der Mindestsätze gegenüber einem Verbraucher schwer durchsetzen können, da diese Forderung dann gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt. Der Verbraucher, der regelmäßig keine Kenntnis vom Mindestpreischarakter der HOAI hat, wird hier von der Rechtsprechung als schützenswert eingestuft, da er auf die Honorarabrede vertraut hat.

Anders ist dieses aber bei Bauherren, bei denen die Kenntnis des Mindestpreischarakters der HOAI erwartet werden kann.

Einwendungen dahingehend, dass man die weiteren Kosten (Differenz zwischen vereinbarten Honorar und Honorar auf Grundlage Mindestsatz) nicht weiterreichen könne (z. B. gegenüber Fördermittelgeber oder Hauptauftraggebern), greifen dann nicht.

Auch ist die Nachforderung des Ingenieurbüros im Verhältnis zu den Gesamtkosten des Bauvorhabens zu prüfen. Wenn die Nachforderung dann als relativ geringfügig einzustufen ist, liegt Unzumutbarkeit einer Nachzahlung ohnehin nicht vor.

Das Oberlandesgericht Stuttgart hat in einem Urteil vom 21.10.2014, Aktenzeichen 10 U 70/14 diesen Grundsatz nochmals bestätigt.

Johannes-Meinhart Wienecke
Rechtsanwalt

Datum: 01. Februar 2015